LA TUTELA PENALE DEL SOFTWARE di Gaudenzi Sirotti Andrea Edizione Aprile 2008, n. 4 pag. 63
LA TUTELA PENALE DEL SOFTWARE
di Gaudenzi Sirotti Andrea

La recente sentenza del Tribunale di Forlì propone nuovamente le problematiche attinenti alla tutela penale del programma per elaboratore, comunemente noto come software (1).

Il provvedimento ha sanzionato, ai sensi dell'art. 171- bis l.d.a., il comportamento dell'imprenditore che aveva confessato di aver effettuato copie di programmi per elaboratore, ritenendo non applicabile la disciplina (di derivazione comunitaria) in tema di «copia privata» e, in particolare, l'art. 71- sexies l.d.a., che consente «la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale» (2). Come noto, la disciplina nazionale in tema di programmi per elaboratore si deve all'attuazione da parte del legislatore nazionale della direttiva 91/250/CEE, recepita nel nostro ordinamento giuridico con il d.lgs. 29 dicembre 1992, n. 518, che ha novellato la l.d.a. L'ordinamento nazionale, alla luce della novella del 1992, offre protezione ai «programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell'autore» (3). Inoltre, l'art. 171- bis l.d.a., nella sua attuale formulazione, offre una tutela particolarmente forte al software , tanto da sanzionare penalmente la riproduzione sine titulo del programma per elaboratore che avvenga anche solo a fini «di trarne profitto».

Evoluzioni normative e giurisprudenziali della protezione del software . Le prime pronunzie di merito occupatesi di programmi per elaboratore negarono al software «la titolarità di opera tutelata dal diritto d'autore» (4). Nonostante il diverso avviso della giurisprudenza del tempo (5), fin dalla prima metà degli anni '80 del secolo scorso, la dottrina dominante riconobbe la possibilità di estendere al software i principi dettati dal legislatore in tema di diritto d'autore (6), salve talune isolate voci che sostenevano come fosse possibile il ricorso alla protezione brevettuale, divieto di brevettabilità dei programmi per elaboratori «in quanto tali» nonostante quanto indicato dalla Convenzione di Monaco del 5 ottobre 1973 (7). Del resto, le prime pronunzie giurisprudenziali italiane si occuparono proprio del tema della brevettabilità del software (8). Ad esempio, la Pretura di Torino, nel 1982, pur non ritenendo applicabile ai programmi per elaboratore il diritto d'autore, ravvisò nella pedissequa riproduzione dei videogiochi prodotti da un concorrente gli estremi della concorrenza sleale per imitazione servile, qualora le immagini presenti nei giochi siano così simili da poter essere confuse dagli utenti (9). Nel 1983, la Pretura di Milano ritenne che «un metodo scientifico o tecnicologico avanzato (...) che consente l'analisi, la progettazione e l'esecuzione di programmi operativi, di pubblico dominio, come qualsiasi altra metodologia, non sembra poter essere oggetto di brevetto o di utilizzazione esclusiva» (10). Nello stesso anno, il Tribunale del capoluogo piemontese (11) ritenne applicabile ad alcuni videogiochi la disciplina dettata per le opere cinematografiche.

Secondo l'interpretazione dei giudici torinesi, non dovevano ritenersi opere cinematografiche solo i film, ma anche le altre forme di rappresentazione indipendentemente dalla tecnica utilizzata e dalla forma d'espressione (12). L'anno successivo, la Pretura di Pisa (13) affermò che il programma per elaboratore dovesse intendersi come opera dell'ingegno a tutti gli effetti, appartenente alla grande categoria delle scienze, seppur caratterizzata da un carattere pratico. Quindi, venne dichiarato il principio secondo cui il programma per elaboratore che si caratterizzi per una originalità rispetto ad altri prodotti analoghi, nonché per una propria forma espressiva, può accedere alla tutela prevista dalla normativa in tema di diritto d'autore. Nonostante questa impostazione, lo stesso anno il Tribunale di Monza (14) sconfessò le conclusioni cui era giunto l'organo giudicante del capoluogo piemontese. Infatti, con sentenza 12 dicembre 1984, il tribunale lombardo sostenne che il «videogame» consistente in un programma elettronico non fosse tutelato dalle norme sul diritto d'autore, in quanto non poteva essere accostato all'opera cinematografica (ai sensi degli artt. 1 e 2 l.d.a.) o al progetto di lavoro d'ingegneria contemplato all'art. 99 l.d.a. In particolare, nella pronunzia de qua , l'organo giudicante ritenne avesse carattere tassativo l'elencazione prevista dagli artt. 1 e 2 della l.d.a. delle opere dell'ingegno di carattere creativo suscettibili di protezione in base alla normativa sul diritto d'autore (opere che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro, alla cinematografia). Nell'occasione si stabilì che «il programma per elaboratore non è tutelabile dal diritto d'autore in quanto implicando questo la scindibilità della forma dell'opera dal suo contenuto e non essendo immaginabile una forma espressiva tipica del software non può costituirsi un diritto assoluto sul contenuto tecnico o scientifico». Anche con sentenza del Tribunale di Napoli datata 6 giugno 1985, venne precisato che il comportamento di chi detenesse e vendesse cassette con registrazioni di programmi per computer non rappresentasse in alcun modo un illecito penale. Infatti, l'organo giudicante non ritenne applicabile al software la tutela prevista dalla legge sul diritto d'autore, per l'impossibilità di qualificare i programmi per elaboratore come opera a carattere creativo, inquadrabile in alcuna delle categorie tutelate dalla normativa nazionale. Eppure, negli stessi anni, in altri Paesi europei, nonostante l'assenza di una normativa ad hoc , gli organi giudiziari non avevano alcun problema ad estendere ai programmi per elaboratore le norme in tema di tutela della proprietà intellettuale. È sintomatico il caso francese: già nel 1985, il Tribunal de grande instance di Parigi dichiarò l'appartenenza del software , in quanto accessibile al pubblico attraverso la trascrizione su supporti materiali, all'elenco delle opere tutelate dal diritto d'autore.

Gradualmente, si affermò nella giurisprudenza del nostro Paese il convincimento che i programmi per computer fossero opere di ingegno per l'originalità che presentavano e che anche al software dovesse applicarsi la tutela prevista dal diritto d'autore (15), comprensiva delle norme penali. Il 24 novembre 1986, la Cassazione riconobbe espressamente la possibilità di estendere ai programmi per elaboratore la normativa in tema di diritto d'autore «in quanto opere dell'ingegno che appartengono alle scienze e si esprimono in linguaggio tecnicoconvenzionale concettualmente parificato all'alfabeto o alle sette note» (16). L'anno successivo, la stessa Corte precisò che i programmi per elaboratore potevano essere ritenuti vere e proprie opere d'ingegno tutelabili in sede giudiziale, solo quando fossero il risultato di uno sforzo creativo caratterizzato da un apporto nuovo nel campo informatico o quando avessero espresso soluzioni originali ai problemi di elaborazione dei dati (17).

L'attuazione della direttiva comunitaria. Tuttavia, la «consacrazione» del principio della protezione (anche in sede penale) avvenne solo nel 1992. Infatti, come anticipato, con il d.lgs. 518/1992 è stata recepita nel nostro Paese la direttiva 91/250/CEE, dedicata alla tutela giuridica del software «ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche», attraverso cui è stata modificata la legge sul diritto d'autore e si è fornita una specifica protezione al software in ambito penale (18).

Quindi, viene protetta la «forma rappresentativa che con una certa fictio iuris è considerata opera letteraria» (19). Del resto, già altri Paesi (quali la Gran Bretagna e la Germania) inserivano i programmi per elaboratore all'interno dell'elenco delle opere letterarie (20). L'art. 2 del d.lgs. 518/92 (i cui principi sono stati «trasferiti» nell'art. 2 della legge 633/1941) precisa che oggetto della tutela sono «i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell'autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il materiale preparatorio per la programmazione del programma stesso» (21).

La novella del 1992 ha aggiunto al capo III della l.d.a. la Sezione VI («Programmi per elaboratore») che si apre con l'art. 64- bis che recita testualmente: «(...) i diritti esclusivi conferiti dalla presente legge sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare:

a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma. Nella misura in cui operazioni quali il caricamento, la visualizzazione, l'esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedono una riproduzione, anche tali operazioni sono soggette all'autorizzazione del titolare dei diritti;

b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore, nonché la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma;

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia nella Comunità economica europea da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all'interno della Comunità, ad eccezione del diritto di controllare l'ulteriore locazione del programma o di una copia dello stesso».

Le copie ammesse dalla legge. È importante sottolineare, anche con riferimento alla pesante previsione sanzionatoria sotto l'aspetto penale di cui all'art. 171- bis l.d.a., che gli artt. 64- ter e 64- quater stabiliscono quattro casi in cui non si può impedire all'utilizzatore del programma di realizzare copia dell'opera, anche in assenza dell'autorizzazione del titolare del programma: copia necessaria all'uso del programma (22); copia effettuata per lo studio del programma (23); copia di riserva (24); copia per decompilare il programma per ottenere l'interoperabilità con altri programmi (25).

Queste «eccezioni» possono essere considerate vere e proprie scriminanti.

Ma, come si è anticipato nell' incipit di questo piccolo approfondimento, i programmi per elaboratore in qualsiasi forma espressi, rientrano a pieno titolo sotto la protezione della legge sul diritto d'autore a condizione che siano originali, cioè che siano il risultato di una creazione intellettuale dell'autore (26).

L'attuale formulazione della norma penale. Ebbene, questo principio è condizione imprescindibile perché si applichi la tutela penale del software . L'attuale formulazione del primo comma dell'art. 171- bis l.d.a. (contestato anche all'imputato giunto innanzi al Tribunale di Forlì nel corso del procedimento che ha portato alla sentenza in esame) dispone che «chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire trenta milioni» (27). Inoltre, «la stessa pena si applica se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori» (28).

Il passaggio dal «dolo di lucro» al «dolo di profitto». Appare importante che l'attuale formulazione della norma (introdotta dall'art. 10, d.lgs. 29 dicembre 1992, n. 518 e corposamente modificata dalla legge n. 248/2000) ha modificato la soglia di punibilità dell'attività contemplata dal primo comma dell'art. 171- bis l.d.a., dato che, mentre nell'originaria previsione si faceva riferimento alla finalità di lucro, attualmente si indica il più generale scopo di profitto (29). Pertanto, ai fini della configurabilità del reato, costituisce detenzione a scopo commerciale di programmi per elaboratore abusivamente riprodotti anche quella che sia finalizzata ad un uso esclusivamente dimostrativo o promozionale di detti programmi (30).

Particolarmente interessante è l'esame compiuto dalla giurisprudenza di merito in ordine all'elemento psicologico del reato previsto dalla precedente formulazione dell'art. 171- bis l.d.a. nel caso di duplicazione non autorizzata di vari programmi software , che puniva chiunque abusivamente duplicasse a fini di lucro, programmi per elaboratore, o, ai medesimi fini e sapendo o avendo motivo di sapere che si trattasse di copie non autorizzate, importasse, distribuisse, vendesse, detenesse a scopo commerciale, o concedesse in locazione i medesimi programmi. Al riguardo la giurisprudenza ha fornito due interpretazioni della terminologia scopo di lucro utilizzata dal legislatore nell'articolo 171- bis : secondo un orientamento, il «lucro» sarebbe stato rappresentato dall'accrescimento positivo del patrimonio a differenza del «profitto», più ampio concetto, che avrebbe incluso tanto l'accrescimento diretto del patrimonio quanto quello indiretto, verificatosi attraverso una mancata perdita patrimoniale (31); secondo l'altra interpretazione, il fine di lucro avrebbe compreso anche il profitto derivante dal risparmio di costi (32). Con un dictum emesso da un giudice di merito nel 2000, è stato rilevato che: «il legislatore con l'art. 10 del d.lgs.
n. 518/1992 ha introdotto, in seno alla legge di protezione del diritto d'autore, l'art. 171- bis , così configurando una fattispecie a dolo specifico; il legislatore ha cioè richiesto l'elemento intenzionale del fine di lucro per l'integrazione del reato» (33). Secondo lo stesso giudice, «tale innesto normativo è del tutto razionale e in armonia con altre norme (di natura civilistica) previste dalla stessa legge di protezione del diritto d'autore, quali l'art. 64- ter , comma 2 (che prevede, in particolari condizioni, la liceità della formazione di una copia di riserva del programma informatico) e l'art. 68, comma primo della stessa legge (che consente la libera riproduzione di opere per uso personale), dalle quali si ricava che il solo fatto della duplicazione non costituisce condotta illecita» (34).

Le interpretazioni giurisprudenziali dell'art. 171- bis l.d.a, che prendevano le mosse dalla necessità di distinguere i casi in cui fosse presente lo scopo di lucro da quelli in cui fosse assente tale atteggiamento psicologico, dovrebbero (in teoria) ritenersi ampiamente superate alla luce delle recenti modifiche apportate alla l.d.a. attraverso la legge n. 248/2000 che rende penalmente sanzionabile la duplicazione di software non solo quando viene duplicato ai fini della vendita con conseguente «profitto» da parte del duplicatore. Come si è detto, infatti, il novellato art. 171- bis , punisce «chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE) » (art. 171- bis l.d.a.). Prima della riforma, la norma richiedeva il dolo di lucro, non quello di profitto e, pertanto, il semplice «risparmio di spesa» non costituiva reato.

Una interpretazione (non condivisibile) della Cassazione. Attualmente, la duplicazione di software , se posta in essere ai fini di «risparmio» integra gli estremi dell'illecito penale, con conseguente estensione a macchia d'olio dell'applicabilità della fattispecie (35). Tuttavia, una pronunzia della Cassazione datata 28 giugno 2001 ha di fatto applicato la nuova normativa a fatti avvenuti al tempo in cui era vigente la precedente norma meno severa (36), rilevando che il legislatore nazionale, nel dare attuazione alla direttiva comunitaria del 2001 non aveva tenuto conto dell'intento sanzionatorio del legislatore europeo. Ad avviso di chi scrive, sembra non opportuno indagare su questa scelta operata dal legislatore (che taluno ha ritenuto espressione della peggiore tecnica legislativa (37)), ma è solo il caso di osservare che tale differenza tra la formulazione del testo della direttiva cui si deve l'introduzione di norme penali a tutela del software e il testo dell'art. 7 della legge n. 489/1992 (recante la delega al governo per l'attuazione della direttiva stessa) abbia provocato alcuni dubbi interpretativi nella vigenza della «vecchia» formulazione dell'art. 171- bis . Non c'è dubbio comunque che, dovendosi applicare la norma penale nazionale (e non la norma comunitaria), sia apparso più convincente optare per una lettura della norma che consentisse di escludere dalla sanzione l'ipotesi di detenzione non qualificata dallo scopo di immettere sul mercato le copie pirata. Sebbene taluni, nei primi anni dopo la riforma, abbiano indicato la strada della remissione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia comunitaria del Lussemburgo, in assenza di interventi specifici, si deve ritenere che la soluzione più opportuna fosse proprio quella coincidente con il favor rei . Tornando al testo della norma prima della riforma del 2000, si precisa che, come si è visto, fin dalle prime analisi della riforma, è parsa evidente la diversità contenutistica imposta dal dato letterale. Infatti, se vigente la precedente normativa si sanzionava solo la detenzione commerciale del software privato per fini di lucro (vale a dire la detenzione finalizzata alla commercializzazione dei programmi per elaboratore qualificata dal dolo di lucro), oggi è sufficiente un semplice dolo di «profitto» per punire la detenzione del software pirata. Inoltre, non sembra particolarmente opportuno richiamare il testo della direttiva comunitaria per giustificare la lettura estensiva di una norma penale effettuata dalla Cassazione. Come anticipato l'inserimento del primo testo dell'art. 171- bis l.d.a. è dovuta al recepimento della direttiva 91/250/CEE, recepita nel nostro ordinamento giuridico con il d.lgs. 518/1992 che ha novellato la legge sul diritto d'autore n. 633/1941. Sebbene corrisponda al vero il fatto che la direttiva demandasse al legislatore nazionale l'adozione di appropriate misure relative ai casi di possession for commercial purposes (espressione molto ampia che lascia intendere un'ampia categoria di attività comunque collegate alla produzione ed alla compravendita di beni e servizi), non si può non rilevare come il legislatore nazionale nella fase del recepimento si sia limitato a sanzionare unicamente la «detenzione per la commercializzazione», id est quella detenzione di software duplicato illegittimamente allo scopo di percepire un guadagno pecuniario attraverso la commercializzazione.

Le interpretazioni giurisprudenziali dell'art. 171- bis l.d.a, che prendevano le mosse dalla necessità di distinguere i casi in cui fosse presente lo «scopo di lucro» da quelli in cui fosse assente tale atteggiamento psicologico, possono ritenersi ampiamente superate alla luce delle recenti modifiche apportate alla l.d.a. attraverso la legge n. 248/2000 che rende penalmente sanzionabile non solo la detenzione di software illecitamente duplicato ai fini della commercializzazione. Quindi, non un semplice chiarimento della normativa esistente, bensì una vera e propria riforma ha accompagnato l'intervento del legislatore nazionale del 2000, che ha inteso sanzionare qualsiasi profitto realizzato attraverso la duplicazione abusiva dei programmi per elaboratore. Del resto, non si capirebbe il motivo di questo intervento legislativo, con cui si è voluto tutelare nella maniera più ampia i programmi per elaboratore e punire non solo chi commercializzasse il software pirata, ma anche chi beneficiasse di un semplice «risparmio di spesa», fruendo delle tecniche della duplicazione abusiva. L'evidente differenza tra la formulazione dell'art. 171- bis l.d.a. prima e dopo la riforma del 2000 fa sì che non appaia particolarmente convincente l'affermazione dei giudici dalla Cassazione, secondo i quali «il legislatore nazionale, in sostanza, non ha inteso sanzionare ulteriori condotte, ma ha soltanto chiarito la delimitazione dell'ambito della tutela già apprestata dal d.lgs. n. 518/1992» (38). Tale conclusione equivale a non considerare il tenore letterale della previgente formulazione dell'art. 171- bis della legge n. 633/1942 che sanzionava unicamente le condotte caratterizzate dal dolo specifico consistente nel «fine di lucro», i cui limiti erano già stati ampiamente chiariti da numerosi interventi giurisprudenziali e da autorevole dottrina.

Una nuova lettura dell'art. 171- bis l.d.a. Tuttavia, si deve segnalare un orientamento giurisprudenziale del tutto innovativo, rispetto alla lettura più tradizionale, legato ad una innovativa pronuncia resa nel 2005 dal Tribunale di Bolzano (39). Questa Autorità giudiziaria ha sottolineato che non apparirebbe affatto corretta l'interpretazione secondo cui sarebbe sufficiente «che un programma sia in uso presso un professionista o una ditta per realizzare il richiesto scopo imprenditoriale». Secondo il Giudice bolzanino, infatti, «questa interpretazione è (...) superficiale perché lo scopo imprenditoriale non è costituito dall'uso del programma da parte di un imprenditore (interpretazione assurda che non consentirebbe di ritenere illegittimo lo stesso comportamento posto in essere da una associazione ONLUS!), ma, come reso chiaro dall'art. 171- ter , comma 2, l. 18 agosto 2000, n. 248, si riferisce alla condotta di chi commette il fatto esercitando in forma imprenditoriale attività di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d'autore» (40). Quindi, secondo l'Autorità giudiziaria, l'illecito configurabile sarebbe tutt'al più quello di cui all'art. 174- ter .

Nell'occasione, peraltro, a parte l'osservazione sopra riportata, che convince assai poco chi scrive (41), si è sostanzialmente posto un altro interrogativo: come si può pensare che il software riprodotto all'interno di una realtà aziendale corrisponda necessariamente al prodotto di una riproduzione illecita, anche quando sia assente la prova dell'acquisto delle licenze della copia originale? Infatti, in quella circostanza, si è sottolineato che «non esiste nel nostro diritto un obbligo di registrarsi presso il produttore del software o di conservare i documenti di acquisto» (42).

La sentenza della Corte di Giustizia sul contrassegno SIAE e gli ulteriori dubbi. La considerazione fatta dal Tribunale di Bolzano, tuttavia, non appare affatto infondata, se si considera che la prova dell'originalità del supporto che ospita il programma per elaboratore è convenzionalmente indicata dalla presenza del contrassegno SIAE, recentemente dichiarato illegittimo da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee (43). Nell'occasione, i Giudici del Lussemburgo hanno disposto il principio in base al quale l'apposizione dei contrassegni SIAE non può costituire un obbligo da far valere nei confronti dei privati. In particolare, la Corte di Giustizia ha rilevato che tutte le norme nazionali in tema di contrassegni SIAE hanno introdotto vere e proprie «regole tecniche» (44) nell'ordinamento italiano, in contrasto con quanto previsto da una direttiva comunitaria (45), che prevede che ogni Stato membro che intenda adottare una normativa tecnica debba procedere alla notificazione (mai effettuata dall'Italia) del progetto legislativo alla Commissione delle Comunità europee.

Ebbene, anche alla luce di questa decisione vincolante per i giudici nazionali (46), si rende ancor più complessa la prova assoluta in ordine alla illiceità delle riproduzioni di programmi per elaboratori, anche in assenza di documentazione ufficiale reperibile presso la struttura aziendale.

E, forse, prima ancora dell'improbabile applicabilità dell'art. 71- sexies l.d.a. al caso trattato dal Tribunale di Forlì, sarebbe stato necessario analizzare la lettura offerta dai Giudici del Lussemburgo. Eppure, il Giudice forlivese sembra non aver tenuto conto di queste osservazioni.

Infine, giova rilevare che il primo comma dell'art. 171- bis l.d.a. sanziona due diverse fattispecie:

a) quella di chi «abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore» e

b) quella di chi «ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE) ».

È evidente che, di fronte alla illegittimità delle misure che impongono il «bollino» SIAE, l'unico comportamento che, alla luce della sentenza emessa dalla Corte di Giustizia, può ritenersi penalmente rilevante è la duplicazione, dato che la seconda ipotesi «ruota» interamente attorno alla presenza del contrassegno.

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(1) Il termine software venne utilizzato per la prima volta nel corso della seconda guerra mondiale, durante la quale l'esercito inglese tentava di decifrare i codici di «Enigma» della Marina tedesca, di cui conosceva la sola meccanica interna, detta hardware , ovvero «ferraglia». Le istruzioni dei rotoli della macchina erano scritte su pagine solubili nell'acqua e, quindi, per distinguerli dalla «dura» ( hard ) ferraglia furono chiamate «software» ( soft significa leggero). In ambito informatico, l'espressione «software» è stata utilizzata come termine per indicare una serie di istruzioni fornite ai computer nel 1957 da John W. Tukey, ricercatore della Princeton University.

(2) Art. 71- sexies , comma I, l.d.a.

(3) Art. 2, n. 8, l.d.a.

(4) Pret. Torino, sentenza 25 maggio 1982. La sentenza definì i videogiochi «aggeggi nati per sollevare dalla noia gente sfaccendata».

(5) Si vedano le note che seguono. Inoltre, per una visione di insieme della tematica, sia consentito rinviare a: SIROTTI GAUDENZI, Il nuovo diritto d'autore , quarta edizione, Maggioli, Rimini, 2008.

(6) Oramai è sterminata la letteratura giuridica sul tema della tutela giuridica dei programmi per elaboratore. Al fine di percorrere lo sviluppo delle diverse tesi (dottrinali e giurisprudenziali) sviluppatesi nel tempo, si consiglia la consultazione dei seguenti scritti: LUZZATO, Una norma di legge francese da non imitare (a proposito della brevettabilità o meno dei programmi o serie di istruzioni per lo svolgimento delle operazioni dei calcolatori elettronici) , in Riv. dir. ind. , 1968, I, pag. 297 (in cui l'Autore esprime perplessità sulla scelta operata da ordinamenti diversi dal nostro di brevettare i programmi per elaboratore, attualmente al centro di intenso dibattito); GALTIERI, Note sulla proteggibilità dei programmi , in Dir. autore , 1971, pag. 425 (in cui si indica la strada della tutelabilità ai sensi della legge 633/41); CAROSONE, In tema di tutela giuridica del software , in Riv. dir. comm. , 1984, II, pag. 365; AFFERNI, Brevettabilità del software in La tutela giuridica del software a cura di ALPA, Giuffrè, Milano, 1984; DE SANTIS, Brevi note in materia di tutela dei videogiochi , in Dir. autore , 1984, pag. 436; FRIGNANI, Il tribunale di Torino protegge i video-giochi come opera dell'ingegno appartenente alla cinematografia , in Dir. autore , 1984, pag. 57 (dove si analizza la sentenza emessa dal Tribunale del capoluogo piemontese il 17 ottobre 1983, reperibile, fra le altre in Riv. dir. ind. , 1983, II, pag. 479); GHIDINI, I programmi per computers fra brevetto e diritto d'autore , in Giur. comm. , 1984, fasc. 2, pag. 251; LEVI, Proteggibilità del software con particolare riguardo agli ordinamenti stranieri , in Riv. dir. ind. , 1984, I, pag. 321 (utile per l'analisi comparata delle scelte legislative nei vari ordinamenti); TURCO, La tutela giuridica del software , in Dir. autore , 1984, pag. 135; SPOLIDORO, Indirizzi legislativi in tema di e tutela del software , in La tutela giuridica del software a cura di ALPA, Giuffrè, Milano, 1984, cap. IV (in cui si evidenziano i passi ancora claudicanti di dottrina e giurisprudenza nel prendere coscienza del nuovo fenomeno); CAPO GRASSI, Il software come oggetto di diritto d'autore , in Giur. merito , 1985, pag. 21; CIAMPI, La proteggibilità dei programmi elettronici e dei relativi manuali applicativi quali «opere dell'ingegno di carattere creativo» , in Dir. informazione e informatica , 1985, pag. 258; FRANCESCHELLI, Giurisprudenza in tema di software: quattro decisioni su computer e diritto , in Riv. dir. ind. , 1985, II, pag. 66 (da cui si evincono le incertezze degli interpreti); ROSSELLO, La tutela giuridica del «software» nei primi orientamenti giurisprudenziali italiani , in Dir. informazione e informatica , 1985, pag. 103; FRANCESCHELLI, Computer, diritto e protezione giuridica del software , in Riv. dir. civile , 1986, II, pag. 371; MANGINI, Un diritto per computers: in margine ad un recente sviluppo giurisprudenziale , in Giur. it. , 1986, I, 2, pag. 214.

(7) La Convenzione di Monaco è stata ratificata dal nostro Paese con la legge 26 maggio 1978, n. 260. In effetti, la Corte di Cassazione ha dichiarato la «brevettabilità» di un'invenzione di combinazione che consisteva in un lettore di disegno di progetto collegato ad un elaboratore già programmato per elaborare un progetto (Cass. civ., Sez. I, sentenze 14 maggio 1981, n. 3169 e n. 3170, in Mass. Foro it. , 1981).

(8) Cass. civ., Sez. I, sentenza 14 maggio 1981, n. 3169, in Giur. ann. dir. ind. , 1981, pag. 58 (la Suprema Corte ritenne brevettabile un software collegato ad un lettore ottico (nella domanda si faceva riferimento ad un «sistema elettronico per produrre disegni e informazioni necessarie alla costruzione di un impianto rilevando i dati da disegni costruttivi»).

(9) Pret. Torino, sentenza 25 maggio 1982, in Giur. dir. ind. , 1982, pag. 539.

(10) Pret. Milano, sentenza 16 maggio 1983, in Riv. dir. ind. , 1985, II, pag. 66, con nota di FRANCESCHELLI, Giurisprudenza in tema di software: quattro decisioni su computer e diritto . Il pretore di Milano stabilì che: «Il metodo Jackson è un metodo tecnico logico avanzato che consente l'analisi, la progettazione e l'esecuzione di programmi operativi ( software ) da utilizzare con sistemi informativi computerizzati ( hardware ). Esso è uno dei molti metodi e metodologie ideati per la razionale ed economica progettazione ed elaborazione di programmi applicato da numerose società d'informatica specializzate nella produzione di hardware e software . Detto metodo scientifico, come qualsiasi altra metodologia, non sembra come tale poter essere oggetto di privative, di brevetti o di utilizzazioni esclusive. Oggetto di protezione brevettuale e di utilizzazione esclusive da parte dell'inventore, del produttore e dei suoi licenziatari, possono essere invece i sistemi o apparati tecnici applicativi e di supporto del metodo, quali sono quelli definiti packages ».

(11) Trib. Torino, sentenza 17 ottobre 1983, in Giur. piemontese , 1983, pag. 820, con nota di FRIGNANI, nonché in Riv. dir. ind. , 1983, II, pag. 479, con nota di SENA. Anche, DE SANCTIS, Brevi note in materia di tutela dei videogiochi , in Dir. autore , 1984, pag. 436.

(12) Dello stesso tenore Pret. Ravenna, sentenza 21 luglio 1983, in Dir. informazione e informatica , 1987, pag. 711. Contra: Pret. Pordenone, sentenza 15 dicembre 1983.

(13) Pret. Pisa, sentenza 11 aprile 1984, in Foro pad. , 1984, I, col. 137, con nota di BRUNI, nonché in Giur. it. , 1984, I, 2, pag. 720.

(14) Trib. Monza, sentenza 12 dicembre 1984, in Impresa , 1986, pag. 143, con nota di BARBUTO e in Dir. informazione e informatica , 1986, pag. 176.

(15) Trib. Lucca, sentenza 19 gennaio 1987; Trib. Milano, sentenza 13 marzo 1987; Pret. Monza, sentenza 8 febbraio 1988; contra: Trib. Milano, sentenza 20 giugno 1988.

(16) Cass., sentenza 24 novembre 1986, in Foro it. , 1987, II, col. 289, con nota di PARDOLESI; Dir. autore , 1987, pag. 162, con nota di PASTORE; Orient. giur. lav. , 1987, pag. 298; Impresa , 1987, pag. 1915, con nota di LA ROSA; Dir. informazione e informatica , 1987, pag. 693, con nota di MINERVA; Dir. informazione e informatica , 1987, pag. 1058, con nota di RINALDI; Riv. pen. , 1987, pag. 759; Mass. giur. lav. , 1987, pag. 571, con nota di POLIZZI.

(17) Cass. civ., Sez. I, sentenza 6 febbraio 1987, n. 1956, in Notiziario Giuridico Telematico .

(18) In particolare, si veda l'art. 171- bis l.d.a.

(19) In tal senso: DE SANCTIS, I soggetti del diritto d'autore , seconda edizione, Giuffrè, Milano, 2005, pag. 165.(20) Per una datata (ma assai interessante) riflessione sul punto, si rinvia a: SENA, Software, problemi di definizione e di protezione giuridica , in Riv. dir. ind. , 1983, II, pag. 491.

(21) La giurisprudenza di merito ha recentemente ritenuto che i videogiochi per consolle vanno considerati a tutti gli effetti programmi per elaboratore. Ne deriva che l'applicazione dell'art. 171- bis l.d.a. (sulla base della quale troverebbe applicazione la sanzione penale solo ed esclusivamente ove si considerasse un modchip come mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori) e non invece l'art. 171- ter , dato che quest'ultimo si applica esclusivamente ai fonogrammi e videogrammi ( Giur. merito , 2006, fasc. 7-8, pag. 1748). Tuttavia, la decisione è apparsa in contrasto con l'esegesi offerta dai Giudici di legittimità (Cass., Sez. III, sentenza 7 aprile 2004, in Foro it. , 2004, II, col. 479).

(22) V. il primo comma dell'art. 64- bis l.d.a.

(23) Il terzo comma dell'art. 64- bis l.d.a. dispone che «chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore può, senza l'autorizzazione del titolare dei diritti, osservare, studiare o sottoporre a prova il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee e i principi su cui è basato ogni elemento del programma stesso». È comunque indispensabile che tali atti siano compiuti «durante operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il diritto di eseguire». GUGLIELMETTI rileva che la norma riproduce con mere «varianti lessicali» la corrispondente norma espressa dall'art. 5.3. della direttiva (GUGLIELMETTI, Analisi e decompilazione dei programmi , in La legge sul software , a cura di UBERTAZZI, Giuffrè, Milano, 1994, pag. 159), che permetterebbe solo quella che nello slang informatico è definita black box analysis . Anche in questo caso, una clausola contrattuale che disponga il divieto di tali attività deve ritenersi nulla.

(24) È la cd. copia di back-up . Il secondo comma dell'art. 64- ter l.d.a., prevede che «non può essere impedito per contratto, a chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore di effettuare una copia di riserva del programma, qualora tale copia sia necessaria per l'uso». La clausola contraria è nulla, ai sensi del terzo comma dello stesso art. 64- bis .

(25) Si rinvia al testo dell'art. 64- quater l.d.a. (che prevede come la decompilazione, consistente nella riproduzione del codice e nella traduzione della sua forma, debba essere indispensabile ai fini dell'interoperabilità dei programmi). Nella direttiva CEE/250/91 l'interoperabilità viene definita come l'«interconnessione» e l'«interazione» logica e (e/o opportuno) materiale «per consentire a tutti i componenti software e hardware di operare con altri software e hardware e con gli utenti in tutti i modi in cui sono destinati a funzionare (decimo considerando). Trattasi in ogni caso dell' interoperability information , di cui si è trattato nel provvedimento emesso dal Tribunale di primo grado delle Comunità europee a proposito del recente caso Microsoft (Trib. primo grado CE, 17 settembre 2007, causa T-201/04). Sulla norma, v. STIPPOLI, La tutela giuridica del software: l'ordinamento giuridico italiano e statunitense a confronto , in Giust. civ. , 2004, fasc. 7-8, pag. 389. Si deve chiarire che, con riferimento a tale previsione, la legge non si limita a far riferimento alla mera attività sperimentale (presente invece nell'ipotesi di cui al terzo comma dell'art. 64- ter l.d.a.), ma investe elementi pratici e situazioni operative. A tal proposito, GUGLIELMETTI rileva che «è estremamente importante ai fini della creazione e del mantenimento di un mercato informatico concorrenziale che ai produttori indipendenti sia assicurata la possibilità di realizzare programmi (e prodotti hardware ) compatibili» (GUGLIELMETTI, Analisi e decompilazione dei programmi , op. cit. , pag. 169).

(26) Questo è quanto è stato recentemente sintetizzato dal Tribunale di Bologna, che ha affermato che l'originalità del software è ravvisabile «solo qualora la sua forma espressiva sotto forma di linguaggio di programmazione, interfaccia per l'utente, processori sia il frutto di uno sforzo creativo e non meramente ripetitivo dell'ingegno dell'autore pur potendo essere il contenuto del programma identico ad altri precedenti e quindi identica ad altre la sua funzionalità» (Trib. Bologna, sentenza 17 maggio 2006, in Merito , 2006, fasc. 10, pag. 46). L'originalità richiesta ai fini dell'applicazione della tutela giuridica non può comunque prescindere da un'attività con un certo grado di complessità espressiva, che renda almeno necessaria la scelta fra diverse opzioni informatiche.

(27) Art. 171- bis , comma primo, l.d.a.

(28) Ibidem . La parte finale del primo comma dell'articolo prevede che «la pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a lire trenta milioni se il fatto è di rilevante gravità».

(29) In tal senso: Cass., Sez. III, sentenza 22 novembre 2006, n. 149, in CED Cass. , 2007.

(30) Cass., Sez. III, sentenza 4 novembre 2005, n.2743, in CED Cass. , 2006.

(31) Pret. Cagliari, sentenza 26 novembre 1996, in Penale it.

(32) Trib. Torino, sentenza 20 aprile 2000, in Penale it. , con nota di MINOTTI.

(33) Trib. Torino, sentenza 13 luglio 2000, in Internet Law Digest .

(34) Ibidem .

(35) Tant'è che si è ritenuto che l'art. 171- bis l.d.a. ora sanziona ogni attività di riproduzione che contrasti con la volontà del titolare del bene, indipendentemente dalle modalità di successiva utilizzazione del programma riprodotto (Cass., Sez. III, sentenza 8 marzo 2002, n.15968, in Riv. pen. , 2003, pag. 448).

(36) Cass., Sez. III, sentenza 19 settembre 2001, n. 33896, in Guida dir. , 2002, fasc. 44, pag. 84.

(37) Sia consentito rinviare a SIROTTI GAUDENZI, Con l'estensione del concetto di «fine lucrativo» vacilla l'irretroattività della norma più severa , in Guida dir. , 2001, fasc. 44, pag. 87.

(38) Cass., Sez. III, sentenza 19 settembre 2001, n. 33896, cit.

(39) Trib. Bolzano, sentenza 31 marzo 2005, in Interlex.com.

(40) Ibidem .

(41) E, più autorevolmente, altri interpreti (v. MINOTTI, Bollino, scopo commerciale e scopo imprenditoriale , in Interlex.com ).

(42) Secondo il Giudice di Bolzano, «il produttore cerca ovviamente di costringere l'acquirente di un programma a registrarsi nei seguenti modi: facendo sì che il programma non funzioni se l'acquirente non si collega con il produttore per ricevere un codice che attiva il programma; ma è evidente che nulla può obbligare l'acquirente a rivelare la propria identità; offrendo servizi aggiuntivi, quali la garanzia; facendo credere all'acquirente che egli ha degli obblighi contrattuali nati con l'acquisto del programma, anche se effettuato sugli scaffali di un self-service ».

Tuttavia, sempre secondo tale Autorità, «è chiaro che per il nostro diritto queste condizioni sono del tutto prive di valore». Infatti, «chi va in un negozio e acquista una scatola con dentro un programma acquista incondizionatamente e senza limitazioni perché in quel momento egli non conosce quanto sta scritto (magari in inglese) all'interno della scatola». Sulla base della considerazione in base alla quale il codice civile esprime il principio secondo cui le condizioni generali del contratto sono opponibili all'altro contraente se egli le conosceva al momento della stipulazione del contratto, il Giudice si chiede «come può conoscerle l'acquirente se il venditore non gliele fa leggere e sottoscrivere prima di consegnare l'oggetto e di incassare il corrispettivo». Pertanto, «tutti i tentativi di vincolare l'acquirente con comunicazioni successive all'acquisto sono semplicemente ridicole; le frasi «chi apre questa busta accetta le condizioni» «chi vuole usare il programma clicchi qui e accetti le condizioni» sono inesistenti per l'utente del programma».

(43) Corte giust. CE, 8 novembre 2007, causa C-20/05, Schwibbert contro Italia, in Giust. it. , 2007, fasc. 12, pag. 2665.

(44) In particolare, secondo i Giudici del Lussemburgo, dal momento che l'osservanza di tale specificazione è obbligatoria de iure per la commercializzazione dei supporti che contengono opere dell'ingegno, il contrassegno costituisce una «regola tecnica» (in questo senso, si veda: Corte Giust. CE, 20 marzo 1997, causa C-13/96, Bic Benelux, in Racc. , pag. I-1753, punto 23).

(45) Si tratta della direttiva del Consiglio 28 marzo 1983, 83/189/CEE, che prevede una procedura d'informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche.

(46) In tal senso, v. Trib. Cesena, sentenza 7 febbraio 2008, ancora inedita.

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