Il commento sulla prima versione della delibera

Internet, il Garante e la tutela dei diritti

E la montagna partorì un topolino. A leggere i lineamenti del provvedimento AGCOM sul diritto d’autore (la delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010 sottoposta a consultazione pubblica) ci si aspettava un pacchetto di regole particolarmente severo nella parte riservata alla misure di “tutela”. E molti temevano anche un sistema dalla potenzialità censorie.

E, invece, lo schema di regolamento successivamente deliberato il 6 luglio scorso (comunque, anch’esso da sottoporre a consultazione pubblica) è soltanto un lontano parente di quello che, in un primo momento, l’AGCOM aveva disegnato nei suddetti lineamenti. Merito, probabilmente, delle critiche nate in Rete e portate davanti all’Autorità stessa.

Per altro verso, lo schema è stato tanto alleggerito da apparire, addirittura, inutile, comunque in sovrapposizione con la giustizia penale. Infatti, va detto sin d’ora che, considerata la portata dell’articolo 171, comma 1, lett. a-bis) della legge 633/1941 (che sanziona l’immissione in Rete di opere protette anche senza scopo di lucro), non poche violazioni assumeranno rilevanza penale, con la conseguente necessità di denuncia all’Autorità Giudiziaria e sostanziale paralisi del procedimento amministrativo in seno all’AGCOM.

Va comunque riconosciuto che l’attuale  schema di regolamento è senza dubbio figlio del tentativo di approcciare la materia in modo giuridicamente e tecnicamente più rigoroso che, alla fine, ha consigliato una versione più ponderata.

Così, rispetto alla procedente prospettiva, la novità più evidente, in accoglimento delle critiche, sembra proprio la rinuncia a specifici poteri di rimozione dei contenuti (ma, come si vedrà, il mancato rispetto dell’ordine di rimozione conduce a sanzioni pecuniarie non blande) e, soprattutto, all’inibizione di accesso a siti gestiti da soggetti in nessun modo legati al nostro Paese.

L’impianto proposto si snoda attraverso due distinti sottoprocedimenti: 1) quello dinanzi al fornitore di servizi e 2) quello dinanzi all’Autorità. Quest’ultimo, a sua volta, si divide in una prima fase istruttoria  e in una seconda (ed eventuale) fase decisoria. Il tutto con termini abbastanza brevi.

L’avvio del procedimento

Il primo procedimento si avvia con la notifica, da parte del titolare dei diritti e anche mediante organi associativi, di una richiesta di rimozione (notice and take-down) rivolta al fornitore di servizi (a seconda della situazione, il fornitore di servizi di media audiovisivi o radiofonici, il  fornitore di servizi di  mere conduit, di  caching o di hosting ex Dlgs 70/2003, il semplice gestore del sito Internet) (articolo 6).

Ciò a meno che il fornitore stesso non abbia già predisposto un’apposita procedura finalizzata alla rimozione di contenuti o programmi diffusi in violazione del diritto d’autore.

Qualora il contenuto sia stato caricato da un terzo (esempio: l’utente di un sito di condivisione video), il fornitore deve, se possibile, notiziare il soggetto che ha effettivamente caricato l’opera affinché possa presentare eventuali controdeduzioni. Ciò perché (ma la precisazione sembra superflua), la pubblicazione dell’opera può essere avvenuta in virtù delle eccezioni e limitazioni di cui agli articoli 65-70 della legge 633/1941.

Il procedimento innanzi al fornitore di servizi (pregiudiziale, come si evince dall’articolo 8, comma 3), se non dà esito entro quattro giorni dalla richiesta di rimozione apre le porte al procedimento successivo, quello di fronte all’AGCOM (e ove non si intenda adire l’Autorità Giudiziaria).

L’AGCOM va, peraltro, interpellata (ma salva sempre la possibilità di seguire la via giudiziaria) dal segnalante il presunto abuso qualora, a seguito dell’opposizione (counter notice) del terzo che ha caricato il contenuto (uploader), il fornitore abbia provveduto al ripristino (articolo 7).

L’intervento dell’AGCOM

Il procedimento davanti l’AGCOM si impone, dunque, qualora non vi sia stata rimozione e deve essere attivato nei sette giorni dalla scadenza del precedente termine di quattro giorni. Il titolare dei diritti invia, anche mediante organismi associativi, una circostanziata segnalazione redatta secondo un facsimile reso disponibile dall’Autorità (l’uso del facsimile è previsto a pena di inammissibilità) (articolo 8, comma 1).

Lo stesso può fare l’uploader qualora, nel termine di sette giorni dallo scadere di quello di quattro dall’opposizione,  non abbia ottenuto il ripristino (articolo 8, comma 2).

Il ricorso all’Autorità Giudiziaria comporta l’archiviazione degli atti (articolo 8, comma 4).

La prima fase, quella istruttoria a cura della Direzione (articolo 9), si apre con le necessarie verifiche ai fini dell’ammissibilità della richiesta, sul pregiudiziale procedimento nanti il fornitore di servizi, sul rispetto dei termini. Il mancato soddisfacimento anche di uno soltanto tra detti requisiti comporta l’archiviazione.

Qualora, a seguito di una sommaria cognizione dei fatti, si ravvisi la fondatezza della domanda (e la non ricorrenza delle eccezioni di cui agli articoli 65-70 della legge 633/1941), l’AGCOM provvede a comunicare l’avvio del procedimento con una serie di indicazioni analoghe a quelle previste dalla legge 241/1990 (comunque applicabile) e con la possibilità di controdeduzioni entro quarantotto ore dall’avviso stesso.

Verosimilmente a seguito di quanto emerso nel corso delle audizioni, è stata riservata una particolare attenzione ai criteri di valutazione delle eccezioni di cui agli articoli 65-70 della legge 633/1941, con espresso richiamo al fair use di origine statunitense. L’Autorità, infatti, è tenuta a considerare (articolo 10):

a) l’uso didattico e scientifico;

b) l’esercizio del diritto di cronaca, di commento, di critica e di discussione nei limiti dello scopo informativo e dell’attualità;

c) l’assenza della finalità commerciale e dello scopo di lucro;

d) l’occasionalità della diffusione, la quantità e qualità del contenuto diffuso rispetto all’opera integrale che non pregiudichi il normale sfruttamento  economico dell’opera.

Acquisiti, eventualmente, ulteriori elementi nei successivi cinque giorni, la Direzione archivia gli atti se risulta l’infondatezza della segnalazione.

Se la segnalazione è fondata

In caso contrario, la Direzione, nel termine di dieci giorni dall’avvio dell’istruttoria, trasmette al soggetto di cui sopra gli esiti di essa, menzionando la possibilità di procedere all’adeguamento spontaneo entro il termine di quarantotto ore (cui seguirebbe l’archiviazione) e con l’avviso che, in caso contrario, la Direzione trasmetterà gli atti all’organo collegiale per l’adozione dei provvedimenti di sua competenza, ai sensi dei successivi articoli 13 e 14 (articolo 11).

La fase decisoria è di competenza dell’organo collegiale e deve condurre ad un provvedimento entro venti giorni dal suo avvio.

È la stessa Direzione che, ai sensi dell’articolo 12, trasmette gli esiti istruttori  proponendo l’adozione di un provvedimenti finale di archiviazione o ai sensi degli articoli 13 e 14. Tuttavia, il collegio può richiedere alla direzione ulteriori approfondimenti istruttori.

E qui si apre la parte più delicata e controversa del regolamento proposto: quella relativa alla concreta adozione dei provvedimenti, che comportano anche ordini e sanzioni,  diretti addirittura a soggetti verso cui l’AGCOM non pare poter esercitare alcun potere.

Per i soggetti localizzati in Italia (articolo 13), i provvedimenti differiscono a seconda della loro tipologia.

Ai gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto residente o anche soltanto stabilito in Italia, può essere ordinata la rimozione selettiva dei contenuti ritenuti illeciti.

Ai  fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici soggetti alla giurisdizione italiana può, invece, essere imposta la cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore.

Soggetti esteri

Ulteriori problemi sorgono per gli altri soggetti, cioè quelli in nessuno modo legati al nostro Paese. In termini generali, non si può non osservare che, invece di prendere atto che Internet (se proprio vogliamo parlare soltanto di essa) ha notoriamente (e tipicamente) una diffusione transfrontaliera tale da consigliare accordi a carattere, appunto, internazionale, l’Autorità ha preferito inventarsi una sorta di “Territorio Nazionale Virtuale” che va ben al di là dei nostri reali confini e che, pertanto, diviene politicamente imbarazzante.

Relativamente a tali soggetti localizzati all’estero (articolo 14) ritroviamo la stessa differenziazione soggettiva, ma con poteri, ovviamente, più blandi (laddove, dalla lettura dei lineamenti emergeva la previsione di impraticabili inibizioni che, se confermate, avrebbero creato non pochi imbarazzi nei rapporti con gli altri Paesi).

Verso i gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto non residente o non stabilito in Italia e che diffondano contenuti in violazione del diritto d’autore, la cui fruizione è destinata al pubblico italiano (sic), l’Autorità può:

a) richiamare i gestori dei siti al rispetto della Legge sul diritto d’autore;

b) ove la violazione persista nonostante il richiamo di cui alla lettera a) oltre quindici giorni dal richiamo medesimo, richiedere la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore;

c) ove la violazione persista nonostante la richiesta di rimozione di cui alla lettera b) nei termini ivi indicati, segnalare il caso all’Autorità giudiziaria per gli adempimenti di competenza (anche se non si comprende come l’AGCOM possa tergiversare omettendo di denunciare il fatto).

Ai fornitori di servizi di media audiovisivi  o radiofonici attivi (sic) in Italia può, invece, essere ordinata la cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore.

A parte che, come si vedrà sotto, le sanzioni dell’AGCOM possono essere irrogate soltanto ai soggetti quanto meno stabiliti in Italia a conferma che le previsioni di cui all’articolo 14 assumono i tratti delle mere dichiarazioni di principio (semplici precetti senza alcuna sanzione seriamente irrogabile), dunque da cancellare dal regolamento, è di tutta evidenza la genericità di locuzioni come “fruizione destinata al pubblico italiano” e “attivo in Italia”. Un motivo in più per abbandonare quanto meno questo genere di norme.

Ad ogni modo, come anticipato, soltanto i soggetti di cui all’articolo 13 possono  subire le sanzioni in caso di inottemperanza. Vi fa riferimento l’articolo 15, comma 2, richiamando l’articolo 31 l. 249/97. Si tratta delle sanzioni pecuniarie da irrogare ai soggetti che non ottemperano agli ordini e alle diffide dell'Autorità, la cui entità (da venti a cinquecento milioni secondo il testo originario in lire) appare, però, assolutamente iniqua se rapportata a un semplice gestore di siti, peraltro senza scopo di lucro.

Naturalmente, valgono le regole generali per l’impugnazione dei provvedimenti dell’Autorità che sono di competenza del TarLazio (articolo 15, comma 3).

Il potere regolamentare dell’AGCOM

A conclusione di questa analisi, non si possono dimenticare i dubbi sul potere regolamentare dell’AGCOM in materia di diritto d’autore emersi anche in considerazione dell’ansia normativa dimostrata dall’Autorità stessa.

Come è noto, esso poggerebbe su tre punti:

- l'articolo 182-bis legge diritto d’autori sui poteri di vigilanza per prevenire e accertare gli illeciti in tema di diritto d'autore;

- il Dlgs 70/2003 che, in alcune disposizioni, prevede in capo alle autorità amministrative di vigilanza il potere di ordinare ai prestatori di servizi di impedire o porre fine alle violazioni a detta disciplina;

- l’articolo 32-bis del Testo unico dei servizi di media audiovisivi (Dlgs 177/2005) introdotto dal Dlgs 44/2010 (cd. “decreto Romani”) e che fissa un potere regolamentare in capo dall'AGCOM sulla tutela del diritto d'autore.

Ma proprio sul richiamo a quest’ultima disposizione si appuntano le critiche in relazione alle quali l’AGCOM, pur consapevole dell’esistenza del limite, ha, però, preferito frettolosamente soprassedere con una motivazione poco convincente. La norma, infatti, prevede un potere regolamentare esclusivamente nei confronti dei “fornitori di servizi di media audiovisivi”, laddove in detta definizione non rientrano “i servizi prestati nell'esercizio di attività precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell'ambito di comunità di interesse” (articolo 2, comma 1, lett. a) del Testo unico predetto).

Tuttavia, come si è visto (specie nel commento agli artt. 13 e 14) lo schema di regolamento prevede poteri anche nei confronti di semplici “gestori di siti”. Ed è chiaro che un violazione di legge così palese non è in alcun modo accettabile.