COLPA MEDICA

Colpa medica, la Cassazione riconosce il diritto del neonato down al risarcimento

| 05 Ottobre 2012

Corte di cassazione - Sezione III civile - Sentenza 2 ottobre 2012 n. 16754

Con una sentenza di 76 pagine la III Sezione civile della Corte di cassazione (n. 16754/2012) riconosce, per la prima volta, il diritto del neonato - soggetto giuridicamente capace - a chiedere il risarcimento del danno per essere nato “malformato”, segnando un “significativo revirement” rispetto alle proprie precedenti posizioni (espresse con due importantissime pronunce, 14888/2004 e 10471/2009).

Il caso era quello di una madre che aveva esplicitamente chiesto al sanitario, in servizio presso la Usl di Castelfranco veneto, di fare tutti gli accertamenti diagnostici necessari per escludere patologie gravi del feto, condizionando ad esse la prosecuzione della gravidanza. Tuttavia, il medico invece di prescriverle l’amniocentesi che avrebbe permesso di scoprire la sindrome di Dawn da cui era affetto il nascituro, le aveva prescritto unicamente il Tritest, senza peraltro informarla della relativa debolezza statistica.


Responsabilità del medico
Per la Cassazione la responsabilità del medico non discende dall’omessa diagnosi “in sé considerata” bensì dal fatto che in tal modo si è violato il “diritto di autodeterminazione della donna nella prospettiva dell’insorgere, sul piano della causalità ipotetica, di una malattia fisica o psichica”. Come poi avvenuto.


La legittimazione del minore
Mentre la legittimità dell’istanza risarcitoria iure proprio del minore, secondo i giudici, deriva “da una omissione colpevole cui consegue non il danno della sua esistenza, né quello della malformazione di per sé sola considerata, ma la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla possibilità legale dell’aborto riconosciuta alla madre in una relazione con il feto non di rappresentante rappresentato, ma di includente incluso”.


L’interesse giuridicamente protetto
E l’interesse giuridicamente protetto è quello che consente al minore “di alleviare sul piano risarcitorio, la propria condizione di vita, destinata ad una non del tutto libera estrinsecazione secondo gli auspici del Costituente: il quale ha identificato l’intangibile essenza della Carta fondamentale nei diritti inviolabili da esercitarsi dall’individuo come singolo e nelle formazioni sociali dove svolgere la propria personalità, nel pieno sviluppo della persona umana, nell’istituzione familiare nella salute”.


Il vulnus: una vita handicappata
Così, spiega la Corte, “il vulnus lamentato da parte del minore malformato non è la malformazione in sé considerata”, cioè l’infermità intesa in senso naturalistico, secondo i dettami della scienza medica, “bensì lo stato funzionale di infermità”, e cioè la condizione evolutiva che pone il soggetto di fronte alla svolgimento di un “vita handicappata”.


Le lesioni dei diritti costituzionali
E in questo senso le lesioni dei diritti costituzionali sono tante: da quello alla salute, “come condizione dinamico funzionale di benessere psicofisico” (art. 32); alla “innegabile limitazione del diritto del minore allo svolgimento della propria personalità sia come singolo sia nelle forme sociali” (art. 2); ma anche con riguardo al principio di uguaglianza in riferimento al “pieno sviluppo della persona” (art. 3). Oltre (art. 29, 30 e 32 ) all’arrivo del minore “in una dimensione familiare alterata”, dal momento che la madre se correttamente informata avrebbe interrotto la gravidanza. Tutto ciò “impedisce o rende più ardua” la costante attuazione dei diritti doveri dei genitori “sotto il profilo dell’istruzione, educazione, mantenimento dei figli”.


Nessun giudizio di valore
In questa posizione, però, chiarisce la Corte non vi è alcune giudizio di “disvalore” ma soltanto un riconoscimento di fatto di una vita che “merita di essere vissuta meno disagevolmente, attribuendo direttamente al soggetto che di tale condizione di disagio è personalmente portatore il dovuto importo risarcitorio”.


L’equiparazione all’errore medico
Così facendo, sul piano del nesso di condizionamento, la Cassazione afferma, la equiparazione quoad effecta tra la fattispecie dell’errore medico che non abbia evitato l’handicap evitabile, ovvero che tale handicap abbia cagionato (10741/2009), e l’errore medico che non ha evitato (o ha concorso a non evitare) la nascita malformata (evitabile, senza l’errore diagnostico con l’aborto).


No ai risarcimenti facili
I giudici, poi, chiudendo le porte ad un risarcimento del danno quasi in una logica “assicurativa”, chiarendo che non basta una semplice richiesta diagnostica per desumere sic et simpliciter l’intenzione di portare a termine la gravidanza. Sarà, dunque, sempre onere della parte attrice integrare il contenuto di quella che è una presunzione semplice “con elementi ulteriori da sottoporre all’esame del giudice”.


Nessun impatto sulla “194”
Sgombrato anche il campo sulla compatibilità di una simile posizione con la “194”. È rimessa soltanto alla madre “la facoltà di decidere, in solitudine, della prosecuzione o meno della gravidanza”. Nessuno spazio, dunque, neanche per una ipotetica rivalsa del minore nei confronti della madre.


In questo senso, la “dimensione diacronica della vicenda risarcitoria mostra così, tutta la sua rilevanza sul piano del diritto, una volta che, vulnerata la facoltà di decidere per tale interruzione, il rapporto di immedesimazione rappresentativa, anch’esso spettante per legge alla madre (oltre che al padre) consente a quest’ultima di invocare un risarcimento per la nascita malformata del figlio”.

Risarcimento anche ai fratelli
La Cassazione estende poi il diritto al risarcimento, già sancito per il padre, anche a fratelli e sorelle del neonato che “rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta”. La nascita di un fratello con handicap, infatti, annota la Cassazione si riverbererà in termini di minor disponibilità dei genitori, di perdita di “serenità e distensione” in ambito familiare, oltre che a tendere in un onere economico.

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