PROCEDURE PREFALLIMENTARI

Il ruolo del notaio al centro del concordato “in bianco”

| 13 Maggio 2013

Consiglio nazionale del notariato Studio 100/2013

Con lo Studio n. 100/2013, pubblicato lo scorso 19 aprile, il Consiglio Nazionale del Notariato approfondisce l’istituto del “concordato in bianco” di cui all’articolo 161, comma 6, della legge fallimentare. Una delle novità più significative tra quelle introdotte dall’articolo 33 del Dl 83/2012, convertito dalla legge 134/2012 è, infatti, rappresentata dalla possibilità di attivare la procedura con una “domanda incompleta”, riservandosi il deposito della documentazione necessaria e del piano entro un termine fissato dal giudice. L’Associazione notarile rileva, in particolare, come anche nella presentazione della domanda di concordato senza piano sia necessario l’intervento del notaio, chiamato a redigere e depositare il verbale attestante l’avvenuta deliberazione relativa alla proposizione della domanda medesima.


Il Notariato osserva, inoltre, come l’innovazione concernente la fase di accesso alla procedura, evidentemente volta a concedere tempo al debitore sia per predisporre il piano e consentire all’esperto di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano stesso sia per raggiungere accordi con i creditori diretti a facilitarne il buon esito, abbia non solo portato a un incremento esponenziale delle domande di concordato con riserva, ma anche a una serie di pronunce giurisprudenziali volte a limitare l’utilizzo distorto dell’istituto.


Nell’elaborato si sottolinea, infatti, il rischio che ricorrano fenomeni di abuso del diritto anche nell’ambito degli strumenti di composizione della crisi aziendale, qualora gli istituti creati dal Legislatore per farvi fronte vengano deviati dalla loro funzione tipica, il che può verificarsi quando dette facoltà siano esercitate con modalità tali da determinare un sacrificio sproporzionato e ingiustificato delle ragioni dei creditori, dilatando in modo abnorme la durata del procedimento e i relativi effetti protettivi del patrimonio.


La necessità di verbale notarile
Nell’elaborato in esame, si osserva, con riferimento all’istituto del concordato preventivo, che ai sensi del comma 4 dell’articolo 161 della legge fallimentare “per la società la domanda di concordato deve essere approvata e sottoscritta a norma dell’art. 152 l.f.”. L’avvenuta decisione o deliberazione della società in ordine alla proposta e alle condizioni del concordato deve, quindi, risultare da un verbale redatto dal notaio, depositato e iscritto nel Registro delle Imprese a norma dell’articolo 2436 del Cc. Perciò il Consiglio Nazionale del Notariato si è posto la questione se l’obbligatorietà del rispetto dell’articolo 152 valga anche per la domanda di concordato con riserva e, quindi, la società che decida di ricorrere alla domanda di concordato in bianco abbia l’obbligo di allegare, depositare e iscrivere nel Registro delle Imprese il verbale redatto dal notaio attestante l’avvenuta deliberazione della domanda di concordato.


Al riguardo, viene citata la giurisprudenza di merito che si è espressa nel senso della necessità dell’intervento notarile per la verbalizzazione della decisione/deliberazione di sottoscrivere e depositare la domanda di concordato con riserva, ritenendo irrilevante che l’articolo 152 contempli l’approvazione “della proposta, e delle condizioni del concordato” e non della domanda, in quanto la terminologia adottata dall’articolo 152 non può tenere conto della precisazione introdotta dal Dl 83/2012 che ha portato chiarezza in proposito definendo più correttamente come “domanda” l’istanza rivolta al Tribunale tramite il ricorso di ammissione e omologazione del concordato e come “proposta” le modalità quantitative, qualitative e temporali di soddisfacimento dei creditori. E’ altresì rilevato come tale conclusione sia ulteriormente avvalorata dalla ratio della disposizione, rinvenuta nell’esigenza di garantire che un passo importante quale è quello dell’accesso al concordato sia oggetto di una specifica deliberazione quasi a rimarcarne l’eccezionale rilievo per le conseguenze che può avere, dal che consegue come non vi sia ragione per escludere dal perimetro dell’obbligatorietà del rispetto dell’articolo 152 la domanda di concordato con riserva, la cui proposizione comporta l’esteriorizzazione dello stato di crisi e una modifica del regime del rapporto tra le diverse categorie di creditori, oltre al rischio di innescare una procedura fallimentare.


Sempre in tema di rapporto fra la decisione/delibera di procedere alla presentazione della domanda di concordato in bianco e la formulazione dell’articolo 152, che come visto individua quale oggetto della medesima “la proposta e le condizioni del concordato”, il Notariato si è posto l’interrogativo se sia necessaria una ulteriore e specifica manifestazione di volontà della società con riferimento al contenuto del piano e delle condizioni nel momento in cui queste dovranno essere disvelate. Il Cnn propende, al riguardo, per la soluzione affermativa, considerando come non avrebbe d’altronde senso l’attribuzione, da parte dell’organo amministrativo, di una sorta di delega in bianco a se stesso. Soluzione che ancor più sembrerebbe doversi imporre laddove, in luogo dell’organo amministrativo, la relativa competenza sia attribuita statutariamente all’assemblea. Appare, infatti, si legge nel documento, difficilmente sostenibile, che qualora lo statuto preveda la competenza assembleare, i soci possano attribuire, in sede di delibera per la presentazione della domanda ai sensi dell’articolo 161, comma 6, la competenza all’organo amministrativo di completare la relativa documentazione. Ciò varrebbe, in sostanza, a spogliarli di quella competenza sul contenuto del piano e della proposta che gli è invece riconosciuta nelle regole organizzative della società.


Il regime pubblicitario
Un’ulteriore questione concerne, infine, il coordinamento fra il disposto dell’articolo 152, che prevede che la delibera/decisione sia depositata e iscritta nel registro delle imprese a norma dell’articolo 2436 del Cc a cura del notaio e l’articolo 161, comma 5, che affida il compito di curare la pubblicità al cancelliere. Nel senso della “doppia pubblicità”, la Commissione Studi adduce l’esigenza di informare il mercato, e soprattutto i creditori, della circostanza che il debitore sta per intraprendere un’iniziativa che porta al blocco delle azioni esecutive e cautelari e agli altri effetti previsti dagli articoli 168 e 169 della legge fallimentare, non costituendo, in tale prospettiva, l’iscrizione della delibera dell’organo amministrativo o dell’assemblea da parte del notaio e l’iscrizione della domanda da parte del cancelliere un’inutile duplicazione.


L’ombrello protettivo sul patrimonio del debitore interverrà, in ogni caso, a partire dalla pubblicazione, a cura del cancelliere, della domanda di concordato nel competente Registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito della stessa in cancelleria.


Gli obblighi informativi a carico del debitore richiedente
Un’ulteriore novità di rilievo introdotta dal Dl 83/2012 riguarda la disciplina della gestione dell’impresa nella fase che va dal deposito del ricorso a quella in cui il Tribunale adotta il decreto con cui dichiara aperta la procedura di concordato. E’, infatti, sancito che il debitore possa, in tale periodo, autonomamente compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli urgenti di straordinaria amministrazione è possibile ottenere l’autorizzazione al compimento da parte dell’Autorità giudiziaria.


Con riferimento a detta facoltà, nel documento di prassi in esame viene richiamata la giurisprudenza di merito in base alla quale debbono ritenersi atti di ordinaria amministrazione gli atti di comune gestione dell’azienda, strettamente aderenti alle finalità e dimensioni del patrimonio e quelli che - ancorché comportanti una spesa elevata - lo migliorino o anche solo lo conservino, mentre ricadono nell’area della straordinaria amministrazione gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di pesi o vincoli cui non corrispondano acquisizioni di utilità reali su di essi prevalenti.


L’Associazione notarile rileva, tuttavia, come il deficit informativo sussistente al momento della presentazione della domanda in bianco, di fronte al potere del debitore di compiere atti di ordinaria e, se autorizzati, di straordinaria amministrazione, possa costituire un rilevante problema per i creditori dell’impresa.


Proprio in tema di obblighi informativi, il Cnn ritiene comunque che la previsione di cui al comma 6 dell’articolo 161 contempli, in realtà, una forma minimale di presentazione di domanda con riserva, ma non vieti di integrare la stessa con ulteriori indicazioni, distinguendo, in particolare, la domanda “in bianco”, recante il contenuto minimale indicato da suddetto comma, dalla domanda con riserva arricchita da ulteriori elementi e sottolineando come la prima sia compatibile soltanto con una situazione nella quale all’impresa non servono tutte le potenzialità che oggi la legge riconosce. Si individuano, a tal riguardo, alcuni elementi che possono concorrere a corredare la domanda, quali una motivazione a supporto della richiesta di un termine che vada al di là del minimo di sessanta giorni, la motivazione della richiesta di autorizzare il compimento di certi atti che di per sé può consistere in una sommaria indicazione del piano e della proposta nonché tutte quelle indicazioni utili a valutare se l’atto da compiersi sia di ordinaria o di straordinaria amministrazione.

Il Notariato osserva, inoltre, come anche con riferimento alla possibilità di scioglimento dai rapporti in corso prevista dall’articolo 169-bis il debitore che intenda presentare la relativa richiesta di autorizzazione sia tenuto a rappresentare le ragioni dell’istanza e, quindi, le ripercussioni del contratto sull’esito del concordato nonché il presumibile costo derivante dall’indennizzo da riconoscersi al contraente in bonis. E’, infatti, recente affermazione della giurisprudenza quella secondo cui lo scioglimento dei contratti pendenti ex articolo 169-bis non possa essere disposto a fronte di una domanda di concordato preventivo con riserva che non offra elementi di conoscenza in ordine alle linee essenziali del piano, all’attivo, al passivo ed alla possibilità di soddisfacimento del ceto creditorio e non metta, quindi, in condizione di verificare che gli effetti irreversibili prodotti dallo scioglimento dei contratti siano conformi alla migliore realizzazione del piano e finalizzati al miglior soddisfacimento dei creditori.


La Commissione Studi del Notariato estende poi tali conclusioni fino al punto di ritenere che, di norma, la richiesta di scioglimento sia legittima solo dopo che siano stati depositati la proposta e il piano definitivi. Sarebbe, infatti, si legge nello studio, assurdo decidere per un’autorizzazione produttiva di effetti che potrebbero essere in ipotesi anche gravemente pregiudizievoli per i terzi contraenti, effetti per di più definitivi, “al buio” o comunque sulla base di piani non impegnativi, tali essendo anche quelli sommari che fossero presentati prima di quelli definitivi.


Il rischio di abuso del diritto
All’esito della disamina del concordato preventivo “in bianco”, il Cnn evidenzia come vi sia il rischio concreto di un utilizzo elusivo dell’istituto, idoneo a configurare un’ipotesi di abuso nel diritto anche nell’area degli strumenti di composizione della crisi aziendale e ciò in quanto la presentazione della relativa domanda, seppur con riserva, produce una serie di effetti benefici per il debitore. Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, infatti, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.

I creditori non possono, inoltre, acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice e, soprattutto, le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. Se, infine, il debitore è una società, sino all’omologazione non si applicano le norme del Codice civile in tema di riduzione del capitale per perdite e di riduzione al di sotto del minimo legale, non operando altresì la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale.

Tutto ciò ha spinto i tribunali ad assumere posizioni rigide. Viene, in particolare, richiamata un’interessante fattispecie affrontata dal Tribunale di Milano, il quale ha ritenuto sussistere uno sviamento abusivo dell’iter processuale, con conseguente ingiustificato pregiudizio del diritto del creditore alla declaratoria di fallimento, nel caso in cui l’impresa che abbia proposto domanda di concordato preventivo, dopo essere stata convocata dal tribunale sul presupposto dell’inammissibilità del concordato, anziché rendere conto dei profili di inammissibilità eventualmente modificando la proposta, rinunci tout court alla domanda e contestualmente presenti un nuovo ricorso con altra domanda di concordato con riserva.


L’imprenditore è, pertanto, tenuto a presentare la proposta completa di piano e documentazione entro il termine fissato dal giudice o, in alternativa, a presentare una domanda di accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182-bis, in quanto se, nel termine assegnato, questi non completa la documentazione si applica l’articolo 162, con conseguente inammissibilità della proposta di concordato e dichiarazione di fallimento.

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