IL RITORNO DELLA MEDIAZIONE CIVILE

Al mediatore serve una cultura trasversale: giuridica e relazionale

| 13 Settembre 2013

Dopo aver letto l’articolo del collega Marco Marinaro pubblicato dal Sole 24 Ore-Guida al Diritto riguardo a «La “doppia” obbligatorietà della mediazione. In vigore dal 21 settembre 2013» mi è parso opportuno formulare alcune riflessioni in merito all’istituto di cui mi sono sempre professato fedele sostenitore, sia nella versione introdotta dal Dlgs 28/2010 che in quella ridisegnata dal legislatore con l’art. 82 della legge 98/2013.

All’interno del pezzo viene riportato quanto segue: “Nasce così una nuova versione del modello italiano di mediazione incentrato sull’obbligatorietà e sullo stretto nesso con il processo, tanto da renderla di fatto una vera e propria fase pre-processuale con la previsione dell’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Gli aspetti processuali appaiono così ancor più assorbenti e sbiadiscono i profili sostanziali connessi alla negoziazione che attraverso la mediazione dovrebbero condurre all’accordo conciliativo”.

Tale affermazione differisce dal mio soggettivo intendimento di mediazione che ricalca il negoziato di principi così come sviluppato nel corso dello Harvard Negotiation Project.

Tale forma di negoziato può essere utilizzata indistintamente dai diplomatici, dai legali nonché dalle coppie al fine di assumere le più disparate decisioni, dal decidere una controversia internazionale al come dividere i beni in caso di divorzio. Chiunque può ricorrervi.

Ogni negoziato è diverso, ma gli elementi fondamentali non cambiano: il metodo si applica quale che sia l’esperienza della controparte e quale che sia il suo atteggiamento.

A mio avviso, avallare una posizione nettamente a favore della mediazione quale fase pre-processuale contribuisce maggiormente a scavare il solco tra le due differenti correnti di pensiero che si sono delineate in Italia riguardo all’argomento.


Due visioni contrapposte
Un primo filone vede la mediazione giuridicamente orientata, rivolta alla risoluzione della controversia, con impostazione e forma mentis giuridica. Un secondo indirizzo, per contro, supporta l’idea di un istituto completamente a-giuridico, lontano dalla impostazione processualistica, teso alla risoluzione del conflitto e non della controversia, visto quale strumento di pace e pacificazione e come principio culturale prima che sistema alternativo al giudizio.

A propendere verso la prima impostazione sono in gran parte gli avvocati, che hanno la comprensibile tentazione di rimanere con un piede dentro a un mondo che conoscono meglio, e quindi più rassicurante, facendo inoltre valere le proprie competenze acquisite. È un atteggiamento che consente ai giuristi di vantare una sorta di supremazia nei confronti delle altre professionalità, approdate alla mediazione in questi anni. La necessità di dover coordinare la mediazione al processo civile, visto che ne è condizione di procedibilità, rende impossibile non contaminare la mediation con le regole e i principi propri della litigation e, quindi, rafforza nei giuristi/avvocati la convinzione che, piaccia o non piaccia, la mediazione sia cosa loro e, dunque, «gli altri» siano una sorta di intrusi.

Ex adverso, i sostenitori della teoria a-processualistica vedono come il diavolo qualunque cosa odori di legge, norma o processo perché concetti propri della controversia giuridica, e dunque portatori di conflitti, che secondo questa visione dovrebbero essere espunti dal mondo, e nel tempo non dovrebbero più esistere. Potrei definirla una visione ' messianica' dello strumento, nella quale sono i giuristi ad essere guardati come intrusi, in cui si vanta la migliore capacità dei non avvocati a gestire le mediazioni, perché il mediatore e' uomo di pace e di concordia, mentre l’ avvocato e' uomo di guerra e di discordia.

Quest’ultima concezione, prevalente durante la mediazione introdotta dal Dlgs 28/2010, oggi sembra in difficoltà rispetto alle nuove scelte legislative che, sempre a giudizio di chi scrive, ha esagerato con le contaminazioni. Ne consegue che, ad oggi, il giurista trova più argomenti per sostenere questa tesi.

Da questa mia breve digressione emerge chiaramente che la mediazione italiana, per assurdo ed ironia della sorte, sebbene introdotta con finalità di deflazione del contenzioso e risoluzione dei conflitti e votata alla pacificazione, porta in sé dalla nascita, a sua volta, un duro conflitto tra i sostenitori delle due impostazioni sommariamente succitate. Paradossalmente i cultori della materia, mentre diffondono agli altri l’importanza della comprensione e dell’ascolto (la logica del win-win), tra di loro praticano il win-loose, sostenendo la propria posizione come superiore all’ altra.

Manca ancora un pensiero di raccordo
In verità, manca forse un pensiero di raccordo che può sintetizzarsi in quanto segue: ordine dato e ordine negoziato hanno la medesima finalità di equo contemperamento degli interessi delle parti; e se l'ordine giuridico è più idoneo alla sistemazione degli interessi a contenuto patrimoniale e quello emotivo-relazionale è la chiave per affrontare le questioni non patrimoniali e personali, non si tratta di due mondi separati, ma intrecciati dal e nel conflitto.

La mediazione, quindi, non ha aggettivi e nessuno che la pratichi davvero può fare a meno della cultura/lettura giuridica come di quella relazionale. Nel buon mediatore esse si devono incontrare e mescolare, fermo restando che ognuno ha il suo mestiere specifico e deve sapere quando chiedere la collaborazione di altri.

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