LA NUOVA MEDIAZIONE

Avvocati “mediatori di diritto” ma con obbligo di formazione

| 27 Settembre 2013

Avvocati mediatori di diritto sì, ma con obbligo di formazione. In sede di conversione del decreto “del fare”, accogliendo il parere della Commissione giustizia, è rimasta per gli avvocati la qualifica di “mediatori di diritto”, ma anche per loro la formazione e l’aggiornamento rappresentano un obbligo per iscriversi e per mantenere l’iscrizione presso un organismo di mediazione.

Il decreto legge 69/2013 aveva reintrodotto nel nostro ordinamento la categoria dei “mediatori di diritto”, aggiungendo all’articolo 16 del decreto 28/2010 il comma 4-bis che prevedeva, appunto, che tutti gli avvocati iscritti all’albo fossero mediatori di diritto. Secondo la previsione poi modificata, dunque, gli avvocati iscritti all’albo avrebbero avuto diritto al titolo di mediatore a prescindere da qualsiasi formazione specifica in materia di mediazione, gestione dei conflitti e negoziazione. La scelta aveva suscitato numerose perplessità tra coloro che si occupano di mediazione anche in considerazione delle differenti scelte che il nostro Legislatore aveva operato in passato su questo stesso punto. Il riconoscimento di una categoria di mediatori di diritto era già stato sperimentato nel nostro ordinamento con l’introduzione della conciliazione societaria, ma era stato poi superato in favore di una formazione specifica come requisito caratterizzante l’esercizio della professione di mediatore.

Cosa cambia dopo la conversione del decreto 'del fare' 69/2013


In sede di conversione del Dl 69/2013 la previsione è rimasta, ma si è arricchita di un nuovo contenuto, per cui ora la norma prevede che «Gli avvocati iscritti all’albo sono mediatori di diritto. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò focalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 55 del codice deontologico.» La scelta, dunque, è stata quella di affiancare a un titolo “di diritto” un obbligo di competenza e formazione: come questi due aspetti dovranno essere regolamentati non viene però precisato dalla norma stessa, il che non consente un’immediata e agevole interpretazione.

Per meglio comprendere il contenuto della norma e le perplessità che permangono, appare opportuno ripercorrere i diversi interventi legislativi che hanno via via disciplinato i requisiti di formazione dei mediatori.


La formazione dei mediatori: tutti gli interventi legislativi
Quando negli Anni ’90 si è cominciato a parlare di conciliazione in Italia (fino al decreto 28 si parlava, infatti, di “conciliazione” e non di “mediazione”), i futuri conciliatori, ai quali non era richiesto il possesso di un certo titolo di studio ovvero l’aver svolto un determinato percorso professionale, si formavano presso le Camere di commercio che istituivano percorsi formativi ad hoc, aventi a oggetto lo studio delle caratteristiche dei procedimenti Adr, le tecniche di comunicazione e gestione dei conflitti.

Con la riforma del diritto societario, che aveva introdotto appunto la conciliazione societaria - istituto poi abrogato - erano stati previsti criteri di accesso al ruolo di Conciliatore assai più rigidi e titolo di studio ed esperienza professionale diventarono addirittura alternativi rispetto alla formazione specifica.

Il Legislatore, preoccupandosi della possibile complessità delle situazioni giuridiche ed economiche che accompagnavano i conflitti societari, aveva stabilito requisiti rigidi ed elevati per chi avesse voluto ricoprire quel ruolo, privilegiando le competenze giuridiche ed economiche rispetto a quelle in materia di mediazione. Così il Dlgs 5/2003 aveva previsto che potessero svolgere l’attività di conciliatori:
- professori universitari in materie giuridiche o economiche;
- professionisti iscritti ad albi professionali nelle stesse materie da almeno 15 anni;
- magistrati in quiescenza.

In alternativa, potevano diventare conciliatori coloro che possedevano, oltre a una laurea in materia giuridico o economica, una formazione specifica acquisita partecipando a corsi di formazione tenuti da enti pubblici, università o enti privati accreditati in base ai requisiti previsti nello stesso decreto legislativo. L’indicazione alternativa di titoli e formazione specifica non mancò di sollevare perplessità, non essendo, in realtà, i due aspetti equivalenti.

Con il regolamento attuativo del decreto legislativo 28/2010 veniva fatta una scelta ancora differente. Scomparsa ogni qualifica di diritto legata alla pregressa esperienza professionale, acquisiva ampio spazio il requisito della formazione specifica. Questa scelta appariva in linea con la stessa direttiva 52/2008 che, all’articolo 4, prevede espressamente che gli Stati membri incoraggino la formazione iniziale e successiva dei mediatori. La normativa, tutt’ora in vigore, ha stabilito anzitutto che requisito minimo per accedere ai corsi, e ottenere la qualifica di mediatore, sia il possesso di una laurea triennale ovvero l’iscrizione a un albo o collegio professionale. Mentre il percorso formativo specifico e obbligatorio ha durata di almeno 50 ore, suddivise tra teoria e pratica, e termina con una valutazione teorico-pratica.

I corsi devono avere a oggetto, tra le altre, le seguenti materie:
- normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione;
- metodologie delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice;
- forma, contenuti ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo;
- compiti e responsabilità del mediatore.

Particolari competenze e requisiti di formazione specifici sono poi richiesti a coloro che desiderano iscriversi negli elenchi dei mediatori che si occupano di controversie nascenti da rapporti di consumo e da rapporti internazionali.


L’esperienza estera
Volendo ampliare l’osservazione a quello che accade al di fuori del nostro Paese, vale la pena ricordare che in numerosi altri Stati - così, ad esempio, in Germania, Stati Uniti, Slovacchia e Danimarca - per i mediatori sono previsti requisiti di formazione specifici. La scelta del decreto “del fare” di introdurre il riconoscimento del titolo di mediatori di diritto a tutti gli avvocati purché iscritti all’albo appariva in contrasto con le scelte operate in precedenza dal legislatore. Seppur non paiano esserci dubbi circa la competenza degli avvocati in numerose tra le materie elencate proprio dal decreto ministeriale n. 180 tra quelle oggetto dei percorsi formativi specifici, occorre ammettere che altre, quali le metodologie delle procedure facilitative e aggiudicative, la negoziazione, la mediazione e le tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, non fanno certo parte del percorso formativo tradizionalmente seguito dagli avvocati né possono essere facilmente acquisite sulla base della sola esperienza professionale. E soprattutto, a conferma dell’importanza di queste competenze, i corsi di formazione prevedono momenti di esercitazioni e simulazioni proprio nelle materie da ultimo citate, perché in esse la conoscenza non può essere soltanto teorica.

La legge di conversione del Dl 69/2013, come abbiamo visto, ha in parte accolto queste osservazioni introducendo anche per la nuova categoria dei mediatori di diritto un obbligo formativo e di aggiornamento in materia di mediazione. Il testo della norma contiene un esplicito riferimento proprio al Codice deontologico degli avvocati che all’articolo 55-bis, dedicato alla mediazione, prevede, tra l’altro, che l’avvocato non debba assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza. È lo stesso Codice deontologico forense a rifiutare l’idea di un automatismo tra iscrizione all’albo e competenza a mediare, prevedendo appunto che l’avvocato debba avere un’adeguata competenza, non essendo sufficiente il possesso del titolo, per svolgere l’attività di mediazione.

I due compiti del mediatore
Per comprenderne appieno le ragioni per le quali si richiede al mediatore, anche avvocato, un’adeguata competenza in mediazione, occorre avere ben chiaro quale tipo di intervento ci si aspetta dal mediatore. Se scorriamo il testo del decreto n. 28, pur con le modifiche introdotte, nulla si legge a proposito di tecniche e strategie da utilizzare in mediazione. La definizione data all’articolo 1 del decreto n. 28 chiarisce i due tipi di intervento che il mediatore è chiamato a svolgere.


Interventi di tipo facilitativo e valutativo
. Il mediatore si deve porre in aiuto alle parti nella ricerca di una soluzione amichevole per la composizione di una controversia. Ma il mediatore potrebbe anche andare oltre, formulando una propria proposta da sottoporre alle parti, mutando dunque il suo intervento da facilitativo a valutativo. Aiutare le parti in lite non è cosa semplice né immediata. Le parti arrivano a una soluzione condivisa - si dice anche a un accordo che tiene - se quella soluzione nasce da loro ed è da loro costruita e accettata.

Il mediatore non deve suggerire una soluzione, ovvero dare consigli o formulare valutazioni da esperto della materia controversa al fine di convincere una parte ad accettare un accordo, ma deve condurre le parti a un possibile punto di accordo. Il successo di questo tipo di intervento dipende da come il mediatore riesce a esplorare la situazione conflittuale che si è venuta a creare tra le parti e dalla sua capacità di riaprire un canale di comunicazione tra le parti e di farle riflettere sui loro interessi e sulle opzioni che ne consentono la soddisfazione.

Nella mediazione facilitativa lo scopo è quello di seguire i principi della negoziazione per interessi elaborata dalla scuola di Harvard. Quali sono questi principi e soprattutto la differenza tra negoziato di posizioni e negoziato per interessi costituisce materia di studio nei percorsi formativi dei mediatori. Unitamente all’analisi delle dinamiche del conflitto e delle modalità di relazionarsi con le parti.

L’esperienza poi ha dimostrato che in alcune materie in particolare, si prenda ad esempio il caso delle successioni, saper affrontare il nodo dei rapporti e delle relazioni personali rappresenta una competenza fondamentale e solo passando attraverso il miglioramento di queste relazioni (obiettivo primario, ad esempio, della mediazione trasformativa), si può pensare di arrivare a una soluzione condivisa tra le parti coinvolte. Mentre in molti casi una soluzione imposta da un terzo, sia esso giudice, arbitro o mediatore, basata esclusivamente sui principi giuridici potrebbe rappresentare una soluzione temporanea, ma la conflittualità non risolta finirebbe per emergere nuovamente e riportare le parti su posizioni contrapposte.

È evidente che per giungere a questo risultato occorrono al mediatore competenze trasversali che solo un percorso formativo specifico, e un aggiornamento costante che comporti anche uno scambio di riflessioni sulle esperienza maturate, può consentire.

A questo serve lo studio delle tecniche di negoziazione, di gestione dei conflitti e di comunicazione efficace; senza la conoscenza e la pratica di questi principi e queste tecniche il mediatore difficilmente potrà operare e portare le parti a un miglioramento della loro relazione e a un accordo.

La nuova disposizione sottolinea proprio l’importanza della competenza in mediazione. Dunque avvocati mediatori di diritto sì, ma con obbligo di formazione e aggiornamento. Ci si interroga però circa l’esatto contenuto di tale obbligo formativo e, parimenti, dell’obbligo di aggiornamento.

Per coloro che vogliono diventare mediatori il riferimento normativo è l’articolo 4 del Dm 180/2010, che disciplina l’esatto contenuto del percorso formativo presso gli enti di formazione accreditati al ministero. Accanto ai requisiti per l’iscrizione sono poi previsti requisiti per mantenere l’iscrizione nel registro e che consistono in un aggiornamento almeno biennale e nella partecipazione in forma di tirocinio assistito ad almeno 20 fasi di mediazione. La norma, nel prevedere un obbligo formativo per gli avvocati, non precisa se tale obbligo coincida con quello previsto dall’articolo 18 del Dm 180/2010 oppure no. Anche se appare difficile dare una risposta affermativa: diversamente, non avrebbe senso parlare di mediatori di diritto. Quel che pare potersi desumere è che anche i nuovi mediatori, pur di diritto, dovranno dimostrare di aver acquisito una formazione adeguata in materia di mediazione e continuare a seguire percorsi di aggiornamento teorico-pratici. Non si può escludere, visto il tenore della norma, che l’adeguata competenza possa essere acquisita in corsi di formazione anche differenti rispetto a quelli previsti dal decreto n. 180.


Chiarimenti auspicabili
Sul punto potrebbe essere auspicabile un intervento interpretativo da parte del ministero, anche se nell’attesa potrebbero essere proprio gli organismi a precisare gli standard formativi richiesti ai propri iscritti. È opportuno ricordare, infatti, che, a prescindere da qualsiasi riconoscimento di titoli di diritto o dall’abilitazione acquisita al termine dei percorsi formativi specifici, l’iscrizione per i mediatori è possibile esclusivamente attraverso un organismo. Ossia non è previsto, ai sensi del decreto legge 28, l’esercizio dell’attività di mediazione in forma individuale, ma solo come mediatore presso un organismo. Il che significa che saranno gli organismi stessi a decidere, in ultima battuta, quali sono i criteri di ammissione dei propri mediatori: potranno essere richiesti titoli, qualifiche, conoscenza di lingue straniere, competenze per materie o si potrà ricorrere a bandi di selezione. Oppure, all’opposto, l’organismo potrebbe anche decidere di iscrivere tutti coloro che ne fanno richiesta e hanno titolo. La scelta competerà ai singoli organismi.

Lo stesso dicasi per il percorso di aggiornamento. Mentre il tirocinio è requisito richiesto a tutti i mediatori già iscritti dunque dovrà essere svolto anche dai mediatori avvocati.


Onorabilità
Una nota conclusiva merita il tema dei requisiti di onorabilità. L’articolo 4 del decreto n. 180 indica tra i requisiti di onorabilità richiesti ai mediatori il non aver riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento; ne consegue che l’avvocato che sia incorso nella censura, pur essendo iscritto all’albo a tutti gli effetti, non potrà essere iscritto come mediatore presso un organismo.

( ARTICOLO TRATTO DALL’INSTANT MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE EURO 8,89)

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