LE PROVE DEL 10, 11 e 12 DICEMBRE 2013

Esame di avvocato, un primo sguardo alle tracce

| 16 Dicembre 2013

Un primo sguardo alle tracce dell’esame di avvocato le cui prove sono terminate venerdì scorso. Il professor Cassano fornisce un primo orientamento su come il candidato avrebbe dovuto impostare il compito e sulle principali questioni da affrontate. Nei prossimi giorni lo svolgimento completo



CANCELLAZIONE DELLA SOCIETÀ, COSA ACCADE DEI DEBITI?


1-Parere di diritto civile
La società Alfa nel gennaio 2009 esegue una fornitura di merce a favore della società Beta s.r.l. per l'importo complessivo di 120.000 euro che, pur fatturato, non viene corrisposto. Alfa invia a Beta, nel frattempo posta in liquidazione volontaria, diverse lettere di sollecito per ottenere il pagamento della fornitura, tutte regolarmente ricevute dal liquidatore. Alfa decide, perciò, di agire giudizialmente nei confronti della debitrice sulla scorta degli ordini e delle fatture in suo possesso. Prima di rivolgersi al suo legale per la consegna della documentazione, Alfa esegue una visura presso la Camera di commercio e scopre che la società Beta nel gennaio 2013 è stata cancellata dal registro delle imprese su richiesta del liquidatore ed, all'esito della approvazione del bilancio finale di liquidazione che ha consentito una ripartizione modesta di attivo a favore dei quattro soci (20.000 euro ciascuno). Alfa accerta, inoltre, che i soci di Beta sono tutti proprietari di beni e che, invece, il liquidatore è impossidente. Alfa sincera, quindi, dal proprio legale di fiducia se esistono possibilità di recuperare quanto dovuto. Ciò premesso, il candidato assunta la posizione di legale della società Alfa, illustri le questioni sottese alla fattispecie ed, in particolare, quali effetti produce la cancellazione dal registro delle imprese di una società di capitali, e quali azioni possono essere esercitate dalla creditrice.


Effettivamente le problematiche in campo da discernere non sono poche, passandosi dal problema della cancellazione e relativi effetti della cancellazione sino alle strategie di tutela del creditore, che deve mettere in campo per il recupero del dovuto.

Naturalmente il primo scoglio da affrontare è se con la estinzione della società si estinguono i singoli debiti oppure se i debiti rimangono in capo ai soci, in che termini, e con quali limitazioni.

Certamente occorrerà indagare approfonditamente sull’art. 2495 c.c.

FONDO PATRIMONIALE SCUDO LIMITATO VERSO LA BANCA MUTUANTE

2-Parere di diritto civile

Tizio e Caia, coniugi in regime di separazione dei beni, con atto pubblico del 12/12/2010, hanno costituito un fondo patrimoniale per i bisogni della famiglia conferendo allo stesso, tra gli altri beni, un immobile, di proprietà di entrambi, gravato da ipoteca volontaria iscritta il 10/10/2006 a garanzia di un contratto di mutuo in virtù del quale la banca alfa aveva erogato a tizio e caia l'importo di euro 250.000, per l'acquisto di quello stesso bene, importo che i due mutuatari avrebbero dovuto restituire onorando il pagamento di rate semestrali per la durata di 15 anni. L'atto pubblico di costituzione del fondo patrimoniale è stato trascritto il 15.12.2010 ed annotato nei registri dello stato civile il 15.01.2011.

A far data dal gennaio 2012 Tizio e Caia si sono resi morosi nel pagamento delle rate di mutuo.

Il candidato, assunte le vesti del legale dell'istituto di credito, illustri le questioni sottese al caso in esame evidenziando in particolare che natura abbia il fondo patrimoniale, quale incidenza assume la costituzione dello stesso fondo patrimoniale in relazione alle possibili azioni della banca mutuante.

Il cuore del caso attiene ai rapporti fra le azioni della banca mutuante e 'l'autonomia' del fondo patrimoniale, destinato a far fonte ai bisogni della famiglia.

Più precisamente il rapporto fra 167 c.c., ossia l'autonomia del fondo patrimoniale (che nel caso in esame risulta costituito dopo l'ipoteca) e il 2808 c.c, ossia l'iscrizione della ipoteca, i cui effetti quindi ci sembrano prevalere sul fondo patrimoniale non pre-esistente.

Lo scudo del fondo quindi non consentirebbe immunità rispetto a possibili azioni della banca mutuante.

OMICIDIO STRADALE, TRA COLPA COSCIENTE E DOLO EVENTUALE

1 - Parere di diritto penale

Tizio, dopo aver trascorso la notte in discoteca e bevuto numerose bevande alcoliche, nonchè assunto dosi di sostanza stupefacente, si poneva alla guida della sua autovettura di grossa cilindrata e transitando a velocità elevata in un centro abitato, perdeva il controllo dell'autovettura e finiva fuori strada investendo Mevio che si trovava a transitare sul marciapiede, terminando poi la sua corsa contro un'edicola che veniva distrutta.

Mevio decedeva sul colpo. Sottoposto ad alcoltest dalla Polizia, Tizio risultava in stato di ebrezza (2,00 g/l alla prima prova, 2,07 g/l alla seconda prova) e, trasportato in ospedale, veniva altresì accertato nei suoi confronti l'uso di sostanza stupefacente. La consulenza tecnica espletata in corso di indagini, consentiva di accertare che l'autoveicolo, al momento dell'impatto, procedeva almeno alla velocità di 108 km/h, in un tratto di strada rettilineo dove il limite era quello di 50 km/h. Nessuna traccia di frenata era stata rinvenuta. Si accertava infine che la perdita di controllo dell'auto non era stata causata da qualche guasto meccanico.

Nel corso delle indagini preliminari, Tizio si reca da un legale per conoscere le possibili conseguenze penali della propria condotta. Assunte le vesti di difensore di Tizio, il candidato illustri la fattispecie o le fattispecie configurabili nel caso in esame, con particolare riguardo

all'elemento soggettivo del reato.

Oggetto della traccia è una delle questioni più dibattute del momento (cui si aggiunge la discussione in atto sul cd omicidio stradale a livello legislativo, che essendo questione de iure condendo non poteva inficiare la riflessione da farsi): corse folli in strada, o anche ubriachi e drogati, e livello della responsabilità se colposa o dolosa

La problematica quindi da affrontare si sostanzia nell’elemento soggettivo ascrivibile al soggetto agente, ossia il crinale di demarcazione esistente tra il “dolo eventuale” e la cosiddetta “colpa cosciente” o con previsione.

Ciò effettivamente sposterebbe l'asse dall'omicidio colposo a quella doloso. Aggiungendosi a ciò il problema del danneggiamento dell'edicola distrutta, che, essendo il reato previsto solo come doloso, non andrebbe a configurarsi (volendo mantenere la condotta nell'ambito della colpa).

Non vanno negati, però, profili ulteriori di complessità della traccia, collegati al reato complesso: rispondere solo del reato di cui al 589 c.p. comma 3 n. 1 e 2 o anche incappare negli artt. 186 e 187 C.d.S.?

CONTO CORRENTE, DOCUMENTI FALSI: LA CASSAZIONE PROPENDE PER LA TRUFFA
2- Parere di diritto penale

Durante una spedizione postale, alcuni assegni circolari inviati in pagamento già compilati anche nell'indicazione del beneficiario, vengono rubati.

Nella consapevolezza della loro provenienza illecita, Tizio entra in possesso di tre di tali assegni intestati a Caio e, aperto un conto corrente a nome di quest'ultimo attraverso la presentazione di un documento falso recante la propria fotografia ma con le generalità del predetto Caio, versa in banca gli assegni senza alcuna loro manomissione e, nello stesso giorno, incassa i corrispondenti importi in contanti. A seguito della denuncia dell'istituto di credito emittente (a cui Caio ha reclamato il pagamento), si scopre che gli assegni sono stati negoziati e incassati e attraverso la fotografia sul documento e la registrazione del sistema di videosorveglianza della banca effettuate il giorno in cui era avvenuta l'apertura del conto, Tizio (pregiudicato già fotosegnalato presso gli archivi della polizia) viene identificato e sottoposto a procedimento penale.

Tizio si reca da un legale per conoscere le conseguenze della propria condotta. Il candidato, assunte le vesti di avvocato di Tizio, analizzi le fattispecie

di reato configurabili nella fattispecie.

Partendo dal piano architettato dall'assistito, molteplici possono essere i reati che possono configurarsi:

- falso

- sostituzione di persona.

- ricettazione

- riciclaggio

- truffa

La difficoltà è proprio valutare quali reati sono stati possi in essere, e soprattutto l'eventuale rapporto di specialità fra gli stessi, ed ancora quando un reato è strumento per la realizzazione di un altro reato.

Anche la giurisprudenza non è sempre puntuale in queste situazioni, potendosi ad es., suggerire sin da ora, ed a titolo esemplificativo, questo orientamento della Cassazione “la esibizione di documenti falsi per l’apertura dei conti correnti, con il nome del beneficiario dell’assegno, senza che le attività poste in essere sui titoli fossero specificamente dirette alla loro trasformazione, devono ritenersi dirette non a nascondere l’origine illegale del titolo stesso, ma a creare incertezza sull’effettiva identità del soggetto agente, e quindi finalizzate a consumare un’azione delittuosa qualificabile come truffa, eventualmente aggravata”.

PER L'USUCAPIONE MANCA IL POSSESSO

Atto giudiziario di diritto civile

Tizio e Caio con scrittura privata, in data 20.06.1991, avevano stipulato un contratto preliminare di compravendita in virtù del quale Tizio si era obbligato a trasferire a Caio la proprietà di un appartamento sito in Roma per il prezzo di 750 milioni di lire. il contratto prevedeva che il pagamento del prezzo sarebbe avvenuto per una parte, pari alla somma di 150 milioni di lire al momento della stipula del preliminare, per una parte in tre rate di 100 milioni ciascuna, senza determinazione del tempo del pagamento delle stesse, per il residuo al momento della stipula del contratto definitivo; la conclusione del contratto definitivo sarebbe avvenuta nel termine di 30 giorni dalla formalizzazione della richiesta di stipula da parte di Tizio.

Nel contratto preliminare si prevedeva, inoltre, che al momento della sottoscrizione dello stesso Tizio avrebbe consegnato a Caio le chiavi dell'appartamento così garantendogli la piena disponibilità del bene.

In esecuzione dell'accordo concluso e contestualmente alla stipulazione del preliminare, Caio versava un assegno circolare di 150 milioni di lire e riceveva da Tizio le chiavi dell'appartamento.

Successivamente Caio effettuava il pagamento di due sole rate da 100 milioni di lire e Tizio non richiedeva il pagamento di quanto ulteriormente pattuito nè formulava la richiesta di stipula del contratto definitivo.

Caio nel novembre del 2012 ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma Tizio chiedendo accertarsi che egli era divenuto proprietario del bene per usucapione. A sostegno delle proprie ragioni Caio ha dedotto di essere stato l'unico possessore dell'appartamento di cui al preliminare di vendita, fin dal giugno del 1991 e di aver agito sostenendo tanto le spese di condominio che quelle necessarie all'ordinaria manutenzione.

Assunte le vesti del legale di Tizio, il candidato rediga l'atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa del suo cliente.

Attraverso una comparsa di costituzione e risposta, si sarebbe dovuto ravvisare l’assoluta mancanza di uno degli elementi fondanti l’istituto giuridico dell’usucapione, ossia il possesso dell’immobile di cui all’art. 1158 c.c. (nella fattispecie in esame non si è mai avverato l’effettivo possesso dell’immobile, ma semplicemente una mera detenzione, mancando quindi il titolo legittimante la presunta usucapione).

E poi, essendoci una serie di contratti tra loro funzionalmente collegati in cui il ruolo di contratto principale è svolto dal preliminare vero e proprio, puntare alla caducazione dei negozi accessori: a) dal contratto di comodato (per quanto attiene alla consegna della cosa) e dal contratto di mutuo gratuito (per quanto riguarda il pagamento anticipato del prezzo).

Ne discende, per orientamento oramai consolidato in dottrina e giurisprudenza che, la sopravvenuta inefficacia di un contratto preliminare di compravendita, a seguito della prescrizione del diritto da esso derivante alla stipulazione del contratto definitivo, comporta per il promissario acquirente, che abbia ottenuto dal promittente venditore la consegna e il godimento anticipati della cosa, l’obbligo di restituzione, a norma dell’art. 2033 c.c.

MISURA CAUTELARE, QUANDO MANCANO I PRESUPPOSTI

Atto giudiziario di diritto penale

All'esito di perquisizione domiciliare effettuata presso l'abitazione ove convivono i fratelli Tizio e Caio, la Polizia giudiziaria - presente in casa solamente Tizio - procede al sequestro di un quantitativo di sostanza stupefacente del tipo cocaina del peso di grammi 600 circa, oltre a sostanza da taglio e confezioni di bustine di plastica trasparente, il tutto rinvenuto a vista su un pensile della cucina, vicino ad un bilancino elettronico funzionante. Nella stanza di Tizio viene altresì rinvenuta e sequestrata la somma in contanti di 1.200 euro suddivisa in banconote da 10, 20, e 50 euro, custodite in un cassetto dell'armadio; e un'agenda con annotazioni di nomi di persone, numeri di telefono e cifre in denaro poste all'interno del cassetto del comodino. Poco dopo, quando la polizia era ancora presente in casa, giunge anche Caio incensurato a cui viene sequestrata, a seguito di perquisizione personale la somma in contanti di 120 euro che lo stesso aveva nel portafoglio. Tizio e Caio vengono tratti in arresto e nell'interrogatorio all'udienza di convalida innanzi al giudice per le Indagini Preliminari, Tizio si assume la responsabilità esclusiva della disponibilità della sostanza stupefacente; Caio conferma che la sostanza era di proprietà esclusiva del fratello. Con ordinanza emessa all'esito della convalida viene applicata nei confronti di entrambi la misura della custodia cautelare in carcere per il reato di concorso nella detenzione della sostanza stupefacente su indicata.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, rediga l'atto più opportuno evidenziandone le problematiche sottese alla fattispecie in esame.

A sorpresa e contro la statistica che vuole il 90% delle volte la redazione di un atto di appello, la commissione si è orientata su uno dei quei possibili atti residuali proponibili in sede di esame di avvocato (evitandosi le complessità collegate ad atti propri della esecuzione): ossia richiesta di riesame avverso l’ordinanza di custodia cautelare in carcere, ex art. 309 c.p.p.

L'indagine si sarebbe dovuta svolgere sui presupposti dell'applicazione della misura, con particolare riferimenti ai gravi indizi di colpevolezza, richiesti dalla norma.

Quindi ragionando:

a) sull'effettiva esistenza dei presupposti che giustificassero in toto la misura, ed altresì

b) sulla 'proporzione' con i fatti contestati della misura stessa,

la richiesta dell'atto inoltrata al Riesame si sarebbe dovuta sostanziare, nell' annullamento dell’ordinanza applicativa della misura della custodia cautelare in carcere, ed in seconda battuta nella riforma dell'ordinanza con la richiesta di una misura meno afflittiva (con relativa indicazione).

GARA DI APPALTO, QUANDO L’AGGIUDICAZIONE È VIZIATA

Atto giudiziario di diritto amministrativo

Con bando di gara pubblicato in data 10 dicembre 2011 l’Ente Pubblico Alfa indiceva una procedura selettiva con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dei servizi di pulizia dell’aeroporto Beta. Con istanza tempestivamente presentata le imprese Delta e Kappa chiedevano di partecipare alla gara dichiarando che si sarebbero costituite in Ati (associazione temporanea imprese) nella quale la società Kappa avrebbe assunto la qualità di capogruppo, senza tuttavia specificare la quota di partecipazione alle parti del contratto da svolgersi di ciascuna di esse.

Ai fini della prestazione della garanzia provvisoria ai sensi dell’articolo 75 del d.l. 12 aprile 2006 n. 163, la costituenda ati, presentava cauzione a nome della capogruppo Kappa. La commissione di gara iniziava i lavori di valutazione delle offerte presentate in data 20 gennaio 2012. La società Omega, che aveva presentato un’offerta che le avrebbe permesso di collocarsi al secondo posto in graduatoria, rimaneva esclusa con provvedimento della commissione di gara datato 15 febbraio 2012, non avendo prodotto documentazione che comprovasse il possesso dei dichiarati requisiti di capacità tecnica risultante da precedenti rapporti intrattenuti con altra pa. Con atto del 22 febbraio 2012 la stazione appaltante aggiudicava l’appalto all’ati, costituita tra Delta e Kappa.

Il candidato assunte le vesti del legale della società Omega rediga l’atto ritenuto più idoneo alla tutela degli interessi della propria assistita.

L'atto di amministrativo viene sempre considerato dai candidati un pò la 'bestia nera' tale per cui alcune volte non viene nemmeno letto. Eppure vi è da dire che quasi sempre in proporzione alle difficoltà degli altri atti, una minima esperienza di studio, potrebbe dare una certa tranquillità al candidato nel misurarsi anche con questo tipo di atto.

Nel nostro caso ci si sarebbe dovuti occupare innanzitutto dell'interesse alla proposizione del ricorso al Tar da parte della società estromessa dalla gara per l’affidamento del servizio di pulizie aeroportuali, e naturalmente sui profili di illegittimità dell’aggiudicazione definitiva in favore del presunto vincitore.

Quindi si sarebbe dovuto redigere un ricorso al Tar competente per l’annullamento del provvedimento di esclusione dell'assistita e degli atti di aggiudicazione in favore del concorrente, offrendo peraltro la traccia molti spunti all'avvocato difensore, in primis la questione della non ammissibilità alla gara della società vincitrice.

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