Merger leveraged buyout: brevi note sul recente (e condivisibile) "new deal" dell'Amministrazione finanziaria

06/05/2020 09:35


Commento a cura dell'ODCEC Padova – Commissione di studio "Fiscalità domestica" – Emanuele Artuso ed Inge Bisinella


Premessa. Tra i vari documenti di prassi emanati negli ultimi anni, volti a favorire la coltivazione di un rapporto tra Fisco e contribuente curvato su canoni di collaborazione e buona fede, spicca senza dubbio la Circolare Agenzia Entrate 30 marzo 2016, n. 6.


Infatti, il predetto documento ha finalmente chiarito uno dei temi più dibattuti nelle controversie tributarie, vale a dire la disciplina fiscale del merger leveraged buyout, operazione che l'Amministrazione finanziaria asseriva posta in essere con l'unica finalità di consentire la deduzione di interessi passivi e lo scomputo di perdite dal reddito della target (diversamente non possibili).


Nel presente scritto ci si focalizza sul più recente approccio assunto dall'Amministrazione finanziaria, sia a livello centrale sia attraverso le proprie articolazioni territoriali, attingendo alla pratica professionale e cogliendo anche l'occasione per ripercorrere – seppur telegraficamente – i tratti più caratteristici dell'operazione in parola.


La necessaria coerenza sistematica: diritto societario e diritto tributario. Ora, è appena il caso di ricordare che in linea di principio il merger leveraged buyout è una tecnica di acquisizione della partecipazione totalitaria o di controllo di una società di capitali, da parte di altra società di capitali, effettuata mediante il ricorso alla leva finanziaria, articolata generalmente nel seguente modo:

i) i soggetti che mirano ad acquistare il controllo di una società (c.d. società "bersaglio", "target") costituiscono una apposita società di capitali (cd. "newco", "veicolo", anche se può ben essere preesistente);

ii) tale società ottiene un ingente prestito, tipicamente da istituti di credito od investitori specializzati, da destinare all'acquisto delle quote/azioni della target;

iii) una volta perfezionato l'acquisto della partecipazione della target, si procede a deliberarne la fusione per incorporazione (annullandone le partecipazioni) nella società acquirente – tipicamente mediante fusione inversa – di talché rimane un unico ente societario;

iv) il finanziamento originariamente ricevuto dalla incorporante viene quindi rimborsato con i flussi finanziari futuri della incorporata.

Naturalmente, rispetto a questa sequenza base, tale operazione può assumere configurazioni e strutturazioni più complesse ed articolate, che tuttavia sono comunque caratterizzate dalla presenza di una leva finanziaria e si concludono necessariamente con la fusione della target, al fine di portare il debito al livello della società generatrice dei flussi di cassa.

Sul versante civilistico, in seguito alla Riforma del 2003, il tipo di fusione in esame ha trovato una sua peculiare disciplina negli artt. 2501-bis e ss. c.c., stando ai quali sono stati introdotti specifici oneri procedurali ed informativi, a presidio della bontà e fattibilità dell'operazione. In particolare, sia il progetto di fusione sia la relazione degli amministratori, oltre ad illustrare e giustificare la fusione sotto il profilo sia giuridico sia economico, devono rappresentare le ragioni che fondano l'operazione e devono essere integrati da un piano economico e finanziario; in sostanza, un business plan vero e proprio, costruito su base pluriennale, nel quale si illustrano i profili strategici dell'operazione e le risorse finanziarie prospettate per il soddisfacimento delle obbligazioni in capo alla società risultante dalla fusione.

A ciò si aggiungono anche:

(i) la relazione predisposta dalla società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o dell'acquirente, da allegare al progetto di fusione, attestante la correttezza dei dati contabili posti a base del piano e delle valutazioni finanziarie, dando conto delle metodologie contabili impiegate nella predisposizione del progetto, nonché:

(ii) la relazione degli esperti di cui all'art. 2501-sexies c.c., la quale come noto deve attestare la ragionevolezza delle indicazioni sulle risorse finanziarie contenute nel progetto di fusione. Quindi, la valutazione degli esperti rappresenta una "certificazione" o, detto altrimenti, una "asseverazione", circa la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione relativamente alla sussistenza delle risorse finanziarie che serviranno al soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.

Insomma, nell'ottica del Legislatore, il rispetto degli obblighi informativi innanzi enucleati consente di fornire all'operazione di merger leveraged buyout un substrato documentale congruo ed idoneo a dimostrare l'esistenza e la validità del programma imprenditoriale.

Sul versante tributario, va preliminarmente ricordato che l'Amministrazione finanziaria considerava con particolare sospetto le operazioni di LBO, considerandole elusive.
In particolare, le contestazioni mosse dall'Amministrazione si ponevano su due livelli:

(i) un primo, più generale, riguardante la natura elusiva della struttura di investimento la cui unica finalità sarebbe stata asseritamente quella di consentire la deduzione di interessi passivi e lo scomputo dal reddito della target, diversamente non possibile, in conseguenza del quale veniva contestata l'inerenza e pertanto la deducibilità degli interessi passivi derivanti dalle operazioni di acquisizione. Sul punto è intervenuta l'Agenzia delle Entrate con la già ricordata Circolare n. 6/2016, assumendo una condivisibile impostazione che risponde sicuramente ad esigenze di coerenza del sistema: un assetto che gode di piena liceità dal punto di vista civilistico, in linea di principio deve essere giudicato perfettamente genuino e meritevole anche dal punto di vista tributario, a meno di postulare l'irrazionalità del Legislatore… Pertanto "gli interessi passivi derivanti da operazioni di acquisizione con indebitamento debbono essere considerati, in linea di principio, inerenti e, quindi, deducibili, nei limiti di quanto previsto dall''articolo 96, nonché dalle regole relative al transfer pricing, ove applicabili";

(ii) un secondo, più specifico, conseguente all'applicazione delle limitazioni poste dall'art. 172, co. 7, d.P.R. n. 917/1986, che impone la verifica di specifiche condizioni di tipo qualitativo e quantitativo per supportare la riportabilità degli elementi negativi maturati ante fusione. Infatti, viene previsto un limite all'ammontare di perdite fiscali, eccedenze di interessi passivi e ACE che le società partecipanti alla fusione possono "portare in dote", limite stabilito in misura pari all'ammontare del rispettivo patrimonio netto decurtato dei conferimenti e versamenti effettuati negli ultimi 24 mesi; ciò, tuttavia, a condizione che sia previamente superato il cd. "test di vitalità ", ossia che i ricavi realizzati, nonché i costi sostenuti per il personale nell'ultimo anno da parte della società che tali perdite ha maturato, non siano inferiori al 40% della media dei due esercizi anteriori.

Nel caso di fusione con retrodatazione degli effetti contabili, poi, la limitazione al riporto delle perdite si applica anche per le componenti negative generate nel periodo intercorrente tra l'inizio dell'esercizio sociale e la data di efficacia giuridica della fusione.

A tal proposito, è appena il caso di ricordare che le disposizioni di natura anti-elusiva, quali l'art. 172 richiamato, miranti a limitare posizioni soggettive altrimenti riconosciute dall'ordinamento, possono essere disapplicate in forza dell'art. 11, co. 2, L. n. 212/2000, mediante presentazione di apposito interpello avanti la Direzione Regionale competente.

Anche con riguardo alla disapplicazione dei sopra citati limiti antielusivi previsti dall'art. 172, co. 7 del Tuir, nell'ambito di operazioni di LBO, l'Agenzia delle Entrate con la Circolare n. 6/2016 ha registrato un'inversione di tendenza, confermando che le istanze di disapplicazione della citata disposizione potranno trovare accoglimento.

Il "new deal" dell'Amministrazione finanziaria. Ad ulteriore completamento di quanto sin qui osservato in linea generale, va ricordato – seppur in via compendiosa – che l'Amministrazione finanziaria ha appunto finalmente riconosciuto la "genuinità" della tipica concatenazione utilizzata nei merger leveraged buyout, in quanto plasmata su fisiologiche ragioni imprenditoriali e finanziarie; in altri termini, se vogliamo più semplicistici, un siffatto assetto negoziale, che si conclude con la fusione, in linea di principio non viene certo posto in essere per mere ragioni tributarie (id est: ottenere la deduzione di perdite ed eccedenze di interessi passivi ed ACE).

In specie, nella Circolare n. 6/2016 l'Amministrazione finanziaria ha affermato che "Le operazioni di MLBO vedono nella fusione (anche inversa) il logico epilogo dell'acquisizione mediante indebitamento, necessario anche a garantire il rientro, per i creditori, dell'esposizione debitoria. Di fatto, la struttura scelta, rispondendo a finalità extra-fiscali, riconosciute dal Codice Civile e, spesso, imposte dai finanziatori terzi, difficilmente potrebbe essere considerata finalizzata essenzialmente al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali".

Con specifico riferimento, poi, alla disposizione antielusiva recata dall'art. 172, co. 7, Tuir, l'Agenzia delle Entrate ha aggiunto che "In proposito si evidenzia che, nell'ambito delle operazioni di MLBO, la società veicolo, nella pluralità dei casi, non supera i limiti imposti dal comma 7 dell'articolo 172 citato:

(i) in relazione al c.d. "test di vitalità economica", poiché, essendo neo costituita, non dispone dei bilanci relativi agli anni precedenti sui quali effettuare tale test;

(ii) in relazione al limite quantitativo del patrimonio netto poiché, se il patrimonio netto della stessa SPV dovesse essere decurtato dei conferimenti/versamenti effettuati negli ultimi 24 mesi, detta società risulterebbe priva di un patrimonio netto (vista, come detto, la sua natura di neocostituita).

Tali circostanze, di per sé, produrrebbero l'effetto di bloccare il riporto delle eventuali perdite fiscali e degli interessi passivi non dedotti derivanti dall'indebitamento contratto dalla stessa SPV per l'acquisto della società target (operativa). … Con esclusivo riferimento alle NewCo costituite nell'ambito di operazioni di merger leveraged buy-out, si rammenta che in merito al c.d. "test di vitalità", l'assenza di bilanci precedenti con cui effettuare il raffronto richiesto dalla norma non esclude ex se la possibilità di indagare sulla sostanziale vitalità della società coinvolta nell'operazione straordinaria, potendo fare ricorso, semmai, ad altri fattori utili a dimostrare la sussistenza di tale requisito (cfr. risoluzione n. 337/E del 29 ottobre 2002); a tal riguardo, si ritiene che la società veicolo possa considerarsi "vitale", svolgendo funzioni strumentali alla realizzazione dell'operazione di MLBO.

Per quanto concerne, poi, al limite del patrimonio netto di cui al citato comma 7 dell'articolo 172 del TUIR, si ritiene che i conferimenti iniziali a favore della società veicolo possano considerarsi "fisiologici" nell'ambito della realizzazione di un'operazione di MLBO e, pertanto, non rivolti a "consentire un pieno, quanto artificioso, recupero delle perdite fiscali" (cfr. circolare n. 9/E del 9 marzo 2010)".

Le ulteriori pronunce dell'Amministrazione finanziaria. Nella pratica professionale, si è riscontrato che le articolazioni territoriali dell'Amministrazione finanziaria hanno pienamente recepito il dettato della Circolare n. 6/2016; ex multis, giova citare i seguenti documenti di prassi, tutti inediti, nei quali l'Agenzia delle Entrate ha concesso la disapplicazione dei limiti alla riportabilità degli elementi negativi recati dall'art. 172, co. 7, Tuir.

Si segnalano quindi Direzione Regionale Toscana, risposte interpello n. 911-114/2017 (resa nel 2017) e n. 911-734/2019 (resa nel 2019), nonché Direzione Regionale Veneto, risposta interpello 907-1076/2019 (resa recentissimamente, ad inizio 2020), casi nei quali non sarebbe stato superato né il test di vitalità né il limite del patrimonio netto; ancora, Direzione Regionale Veneto, risposta interpello 907-976/2017 (resa nel 2018) riguardante il limite del patrimonio netto relativo alla società incorporante/target.

In particolare, in tutti questi casi concreti, recanti uno schema classico di merger leveraged buyout, a dimostrazione della genuinità imprenditoriale dell'operazione è stata prodotta in uno con l'istanza di interpello la seguente, ponderosa messe documentale: contratto di finanziamento; progetto di fusione; piano economico patrimoniale e finanziario; relazione degli amministratori al progetto di fusione; relazione dell'esperto; relazione della società di revisione; verbale di assemblea per l'approvazione del progetto di fusione; atto di fusione.

Ebbene, dai predetti documenti l'Ufficio competente ha riscontrato positivamente, grazie alla ricchezza di dettagli, i molteplici obbiettivi imprenditoriali, finanziari e societari perseguiti a mezzo della fusione.

Tipicamente, in estrema sintesi:

la semplificazione della struttura di gruppo con l'eliminazione di un livello societario;

la semplificazione degli assetti organizzativi delle società del gruppo; la riduzione dei costi generali societari;

il consolidamento dei relativi processi gestionali e contabili, ottenendo una riduzione dei costi amministrativi;

l'eliminazione delle difficoltà connesse alla circolazione dei flussi di cassa fra le società coinvolte nell'operazione;

garantire l'integrale rimborso, alle scadenze stabilite, del finanziamento attraverso l'utilizzo dei flussi di cassa derivanti dall'attività.

Non solo: proprio movendo dagli ultimi due punti appena enucleati, al fine di dimostrare la genuinità imprenditoriale, si rivela tutt'altro che trascurabile evidenziare quanto segue.

Come già detto, attraverso l'acquisizione e ad esito della successiva fusione (mediante fusione inversa), i flussi di cassa generati dalla società operativa possono essere asserviti al ripagamento del debito contratto "a monte" per finanziare l'acquisizione giacché, con la fusione, flussi e debito vengono concentrati nell'unico soggetto risultante.

Circostanza, questa, che gli istituti di credito tipicamente richiedono: infatti, tra le argomentazioni e le produzioni documentali che gli Uffici hanno positivamente ponderato, risulta significativo osservare che la fusione non solo costituisce il naturale e logico epilogo dell'operazione di merger leveraged buyout, ma anche risponde ad un preciso impegno contrattualizzato con le banche finanziatrici. Sovente, nei contratti di finanziamento, oltre a essere previsto in tal senso un esplicito obbligo di fare da parte del veicolo, il mancato perfezionamento della fusione entro un termine predeterminato costituisce riconosciuto motivo di recesso ad opera delle banche finanziatrici.

Ad evidenza, la genuinità delle operazioni poste in essere, le molteplici e ricche argomentazioni spese in favore dell'LBO, comprovate da una ampia e completa documentazione, nonché un rapporto sereno e trasparente con le articolazioni territoriali dell'Amministrazione finanziaria, sono state la chiave di volta per un esito favorevole alle istanze di interpello sopra citate.

Merita infine solo un cenno – non essendo questa la sedes materiae idonea ad una ampia trattazione e dovendosi piuttosto calibrare ogni valutazione sul caso concreto – la rigida impostazione che l'Agenzia delle Entrate ha adottato – con riguardo alla quale occorre porre una particolare attenzione – tra l'altro, laddove:

(i) gli schemi imperniati sulla fusione siano preceduti o accompagnati da altre particolari operazioni, quali ad esempio la rivalutazione di partecipazioni da parte dei soci cedenti la partecipazione nella target, ed il successivo reinvestimento nella stessa target da parte dei medesimi – tramite l'acquisizione di quote di partecipazione o l'erogazione di vendor loan. Secondo l'Amministrazione finanziaria, le c.d. operazioni di merger leveraged cash out consentirebbero di ottenere un indebito vantaggio fiscale, consistente nell'azzeramento della tassazione dell'"incasso diretto" (cioè in assenza di rivalutazione e cessione delle partecipazioni) degli utili da parte dei soggetti cedenti (cfr. Principio di diritto n. 20/2019);

(ii) l'operazione sia caratterizzata da iniezioni di capitale per il tramite di reinvestimenti patrimoniali "a catena" all'interno di un gruppo societario, asseritamente volti a creare una "artificiosa" base per generare ACE.

Preme ricordare sul punto che, nel caso di finanziamenti o versamenti di capitale "di gruppo", l'Agenzia delle Entrate a livello centrale ha sottolineato che debbono escludersi risvolti abusivi/elusivi (ex art. 10, d.m. 3 agosto 2017) laddove difettino fenomeni duplicativi del beneficio, più precisamente: "Tali circostanze escludono che le somme che hanno determinato un beneficio ACE in capo all'istante possano avere in precedenza prodotto un giovamento fiscale in capo ad altri soggetti del gruppo, e quindi esclude il verificarsi degli effetti duplicativi del beneficio che la disposizione normativa contrasta" (così, limpidamente, la Risposta n. 58 del 18 febbraio 2019). Insomma, laddove sia una sola l'entità giuridica del gruppo a beneficiare della deduzione ACE, si rientra in un piano di assoluta liceità;

(iii) il reperimento delle risorse finanziarie necessarie all'operazione avvenga mediante finanziamenti da parte di soci non residenti, in tal caso troveranno applicazione le disposizioni in tema di transfer pricing con riguardo alla congruità degli interessi pattuiti ma, soprattutto, in ordine alla possibile riqualificazione, al ricorrere di determinati indici fattuali e obiettivi, del finanziamento in apporto di capitale (con conseguente indeducibilità dei relativi interessi passivi, applicazione della disciplina prevista per i dividendi in uscita, rideterminazione dell'ACE).

Vetrina