gara d'appalto

L'esclusione di un operatore da una procedura non potrà derivare dal mancato rispetto di un obbligo non espressamente indicato dai documenti relativi alla procedura stessa

06/12/2019 10:55


SENTENZA T.A.R. LOMBARDIA SEZ. I – MILANO, 15/11/2019, N. 2421

a cura di Francesco Paolo Francica, CARNELUTTI Law Firm

La pronuncia in commento presenta diversi profili innovativi, proponendosi di delimitare la portata dell'obbligo dichiarativo ed informativo gravante in capo ai partecipanti ad una data gara d'appalto, ai sensi dell'art. 80 del D.lgs. n. 60/2016.

La vicenda può essere riassunta come segue.

La stazione appaltante, dopo aver indetto una gara per lo svolgimento di taluni lavori, ha disposto l'aggiudicazione definitiva in favore della società collocatasi al primo posto in graduatoria.
Poco dopo, tuttavia, procedeva alla revoca in autotutela del suddetto provvedimento di aggiudicazione a causa dell'asserita violazione, da parte dell'aggiudicatrice, dell'obbligo informativo di cui all'art. 80, comma 5, lett. f-bis) del D.lgs. n. 60/2016.

La violazione di tale obbligo, nel caso di specie, è derivata dalla mancata comunicazione di taluni provvedimenti inibitori, travolti da un apposito giudicato, ed adottati nell'anno 2009 nei confronti dell'impresa aggiudicatrice.

Secondo i principali orientamenti giurisprudenziali, l'obbligo informativo in esame concerne sia le informazioni false o fuorvianti, che l'omissione di informazioni dovute, con la conseguenza che, ove la condotta contemplata dalla norma si realizzi, la stazione appaltante non è titolare di alcun poter discrezionale, dovendo necessariamente escludere l'operatore economico che si sia reso protagonista della stessa (così, CdS, 22 maggio 2019, n. 3331; CdS, 23 agosto 2018, n. 5040).

Il TAR Milano ha accolto il ricorso proposto dalla società ex aggiudicataria, disponendo sia l'annullamento del provvedimento di revoca, che l'annullamento della nuova aggiudicazione disposta in favore dell'impresa controinteressata.

Infatti, il Giudice meneghino ha ritenuto di dover circoscrivere la portata degli obblighi informativi e dichiarativi ex art. 80, d.lgs. 50/2016.

A tal fine, il TAR Milano ha fatto riferimento a due distinti criteri.

Il primo di essi è il criterio temporale di cui all'art. 80, comma 10, il quale individua lo spatium temporis di durata della valenza inibitoria delle sentenze di condanna e degli atti di accertamento definitivo.

Di talché, con riferimento ai provvedimenti interdittivi amministrativi, può riconoscersi valenza ostativa per un periodo in ogni caso non superiore a tre anni, decorrenti dalla data del loro accertamento definitivo (ex multis, Cds, Sez. V, 6 maggio 2019, n. 2895; TAR Toscana, Sez. III, 26 giugno 2019, n. 955).

Non può, infatti, essere revocato in dubbio che l'individuazione di un limite siffatto attribuisca rilevanza giuridica a determinati fatti per un certo arco temporale, eliminando ogni dubbio in merito all'effettiva esistenza dell'obbligo dichiarativo, fintantoché tali situazioni perdurino nella loro giuridica rilevanza, nonché in merito alla piena esigibilità della condotta che deve essere tenuta dal partecipante alla gara.

Il secondo dei criteri suddetti, in applicazione dell'obbligo di trasparenza e di parità di trattamento che deve ispirare l'azione amministrativa, attiene alla necessità che l'operatore economico venga messo nelle condizioni di conoscere, ex ante, le informazioni ulteriori e/o aggiuntive, rispetto alle previsioni di legge, da dover comunicare nei confronti della stazione appaltante.
Ogni informazione aggiuntiva, in particolare, dovrà essere contenuta nel bando di gara, il quale, assolvendo la funzione di lex specialis, potrà introdurre ulteriori prescrizioni rispetto a quelle già individuate dalla legge.

In altre parole, l'esclusione di un operatore da una procedura non potrà derivare dal mancato rispetto di un obbligo non espressamente indicato dai documenti relativi alla procedura stessa.
La stazione appaltante, invero, dovrà consentire a tutti i partecipanti alla gara, ex ante e secondo la diligenza da loro esigibile, di poter comprendere, attraverso la documentazione fornita, l'effettiva portata degli obblighi di informazione ulteriori di cui l'Amministrazione abbisogna.

Una valutazione siffatta è del tutto coerente con gli orientamenti giurisprudenziali dei Giudici dell'Unione, secondo i quali un operatore economico può essere legittimamente escluso per una lacuna formale e dichiarativa, purché la relativa prescrizione fosse percepibile e conoscibile ex ante da un soggetto professionalmente qualificato (CGUE, 6 novembre 2014, C-42/13).

Nel caso di specie, il bando di gara, chiamato ad assolvere la funzione di lex specialis, non ha richiesto ai partecipanti di fornire nessun tipo di informazione ulteriore e/o aggiuntiva, limitandosi a richiamare il solo contenuto di cui all'art. 80 del D.lgs. 50/2016.

Ed infatti, le informazioni la cui omissione è stata ascritta all'impresa aggiudicatrice hanno afferito a fatti che, oltre ad essere risalenti nel tempo (ben oltre il triennio di cui all'art. 80, comma 10), non hanno costituito oggetto di specifici obblighi dichiarativi foggiati dalla stazione appaltante, e di poi trafusi nella lex specialis, né tanto meno rientranti nelle ipotesi contemplate dalla legge.

Secondo il TAR Milano, infatti, le annotazioni di circostanze e fatti nel casellario ANAC non possono di per sé sole integrare un obbligo di dichiarazione in capo al partecipante, il quale è chiamato a rispettare esclusivamente le disposizioni di legge e le prescrizioni imposte dal bando di gara.

Secondo il TAR Milano, infine, è apparsa evidente l'assenza dell'elemento soggettivo in capo all'impresa aggiudicatrice che, ragionevolmente confidando sulla univoca significanza delle previsioni del bando di gara, non ha provveduto a fare menzione di fatti e circostanze non più esistenti, perché travolte da un giudicato, e risalenti nel tempo, ben oltre il triennio contemplato dall'art. 80, comma 10 del D.lgs. 50/2016.

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