appalti pubblicI

Nota a Sentenza della Corte di Giustizia Europea, sez. V del 27/11/2019, n. 402/18

| 09/12/2019 13:54


a cura di Francesco Paolo Francica, CARNELUTTI Law Firm

La pronuncia in commento presenta diversi profili di interesse, in quanto la Corte di Giustizia Europea, analizzando la questione pregiudiziale in materia di appalti posta dal Consiglio di Stato, ha evidenziato la difformità di talune norme dell'ordinamento italiano rispetto alle prescrizioni contenute nella direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio.

Il Consiglio di Stato, adito dopo lo svolgimento di un giudizio innanzi al T.A.R. per il Lazio, ha espresso dubbi in merito alla compatibilità della normativa Italiana in materia di appalti pubblici con il Diritto dell'Unione, con riferimento alle limitazioni di cui all'art. 118, c. 2 e 4, del D.lgs. n. 163/2006, in forza dei quali, da un lato, 1) il subappalto non può superare la quota del 30% dell'importo complessivo del contratto e, dall'altro, 2) l'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con un ribasso non superiore al 20%.

Il Consiglio di Stato, come si diceva, ha operato il c.d. rinvio pregiudiziale avanti i Giudici dell'Unione, chiedendo se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi (di cui agli articoli 49 e 56 TFUE), gli articoli 25 della direttiva 2004/18 e 71 della direttiva 2014/24, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio di proporzionalità, ostino all'applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nel suddetto articolo 118 del D.lgs. n. 163/2006.

La Corte di Giustizia, nel rispondere al quesito sottoposto, ha, innanzitutto, chiarito quali fossero gli obiettivi che la Direttiva 2004/18 ha inteso perseguire.

Trattasi, come noto, del rispetto e della valorizzazione, nella materia degli appalti pubblici, della disciplina relativa alla libera circolazione delle merci, alla libertà di stabilimento, nonché alla libera prestazione dei servizi.

A tal fine, tale direttiva ha espressamente previsto, attraverso il ricorso all'istituto del subappalto, la possibilità per gli offerenti di poter fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti per soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici.

Ciò premesso, i Giudici di Lussemburgo hanno ritenuto che osti al perseguimento degli obiettivi suddetti, una normativa, come quella italiana, che imponga a priori un limite al ricorso dell'istituto del subappalto in base ad una percentuale (30%) fissata in astratto.

Ciò in quanto la limitazione suddetta, operando in modo incondizionato, limita il ricorso a quest'ultimo istituto senza considerare le capacità dei subappaltatori, la natura dell'appalto ed il contesto economico in esso si colloca.

Si è tradizionalmente ritenuto che la presenza di un limite siffatto, in un contesto come quello italiano, fosse giustificato dalla necessità di prevenire la lotta alle organizzazioni criminali e/o di stampo mafioso, che, negli anni, hanno costantemente fatto ricorso all'istituto del subappalto per l'attuazione dei loro intenti criminosi.

Ciò nonostante, la Corte di Giustizia ha chiarito che, seppur il contrasto al fenomeno della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisca un obiettivo legittimo in grado di giustificare una restrizione ai principi del TFUE, il limite del 30% previsto dalla normativa italiana, avente carattere fisso ed incondizionato, ecceda quanto necessario al raggiungimento degli obiettivi suddetti.

Secondo la Corte, infatti, il legislatore italiano potrebbe prevenire l'infiltrazione della criminalità organizzata attraverso misure meno restrittive come, ad esempio, l'approccio consistente nell'obbligare l'offerente a fornire nella fase dell'offerta le identità degli eventuali subappaltatori, al fine di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di effettuare tutte le verifiche del caso.

In secondo luogo, la Corte è stata chiamata a verificare la conformità, con i principi del diritto dell'Unione, della limitazione di cui al comma 4 dell'art. 118 del D.lgs. n. 163/2006.
Ed infatti, la normativa italiana impone di limitare, per tutti gli appalti, i prezzi che possono essere corrisposti ai subappaltatori incaricati di svolgere prestazioni oggetto di un appalto pubblico, non essendo ammesso nei confronti di tali prestazioni un ribasso superiore al 20% rispetto ai prezzi risultanti dall'aggiudicazione.

Anche in questo caso, la Corte ha chiarito come tale limite operi in modo del tutto incondizionato, con riferimento cioè a qualsiasi appalto ed indipendentemente dalle caratteristiche e dal contesto economico di riferimento.

Ne consegue, secondo la Corte, una simile limitazione renda meno allettante la possibilità offerta dalla direttiva 2004/18 di ricorrere all'istituto del subappalto; ciò in quanto la normativa nazionale limita l'eventuale vantaggio concorrenziale, in termini di costi, che i lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto presentano per le imprese che intendono avvalersi di detta possibilità.

Un effetto siffatto, invero, contrasta con l'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e, in particolare, dell'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

Orbene, non si può ritenere che una normativa nazionale riconosca ai lavoratori una tutela tale da giustificare un limite al ricorso al subappalto come il limite del 20%.

Quest'ultimo, in definitiva, eccede quanto necessario al fine di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale, non lasciando spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell'amministrazione aggiudicatrice, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati.

Vetrina