Offerta multipla o migliorativa? I chiarimenti dal Consiglio di stato

12/02/2020 13:50


a cura di Francesco Paolo Francica, Carnelutti Law Firm


Con la sentenza n. 739 del 19.01.2020, il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza n. 1349 del 14.06.2019 del T.A.R. per la Lombardia, Milano, ha stabilito che, con riferimento ad una gara avente ad oggetto la fornitura di chiodi prossimali aventi angolo CCD unico, non costituisce offerta multipla quella avente ad oggetto chiodi dotati di un unico angolo CCD, ma aventi differenti gradi (120°, 125° e 130°).

La vicenda può essere riassunta come segue.

Nell'anno 2018, l'Azienda Regionale Centrale Acquisti (Arca S.p.A) ha bandito, nell'interesse degli Enti del Servizio Sanitario Regionale, una gara ad evidenza pubblica suddivisa in 24 lotti, avente ad oggetto la fornitura di mezzi di osteosintesi e protesi ortopediche per la durata di 12 mesi.

Stryker Italia S.r.l., in seguito allo svolgimento della sopra citata procedura di gara, ne è stata esclusa in relazione ai lotti relativi ai chiodi prossimali, in quanto, secondo la Stazione Appaltante, avrebbe presentato un'offerta "multipla", avente ad oggetto chiodi che, anziché presentare un unico angolo "CCD" (cervico diafisario, sito tra anca e femore) come richiesto nel bando di gara, erano caratterizzati da tre differenti angolazioni.

Avverso il sopra citato provvedimento di esclusione, è insorta Stryker, impugnando lo stesso avanti il T.A.R. per la Lombardia – Milano e deducendo la conformità dell'offerta rispetto alle specifiche tecniche imposte dalla lex specialis.

La ricorrente, nello specifico, ha rilevato come l'offerta presentata non potesse in alcun modo essere qualificata come plurima, in quanto l'offerta aveva ad oggetto la fornitura di un unico chiodo dotato di un angolo CCD unico ed immutabile, benché prodotto in versioni con differenti gradi (120°, 125° e 130°), volti a garantire l'adattamento del prodotto alle caratteristiche fisiche del paziente.

L'offerta, in altre parole, non solo garantiva la conformità alle prescrizioni tecniche richieste dalla lex specialis, ma, in conformità alle previsioni di quest'ultima, presentava altresì un elemento migliorativo, prospettando, per l'appunto, la possibilità di modificare la gradazione di un chiodo avente una sola angolazione.

Il giudice meneghino, tuttavia, aderendo alle tesi difensive esposte dalla stazione appaltante in ordine al carattere multiplo dell'offerta, con sentenza n. 1349 del 14.06.2019, ha respinto il ricorso proposto da Stryker, qualificando l'offerta come plurima e ribadendo che la ricorrente, in violazione delle previsioni contenute nella lex specialis, avesse offerto tre diverse tipologie di chiodi.

Conseguentemente, Stryker ha impugnato la sentenza di prime cure sopra menzionata avanti il Consiglio di Stato, che ha accolto l'appello proposto dalla ricorrente con la pronuncia in commento.

Il Consiglio di Stato ha chiarito che l'offerta presentata da Stryker, da un lato, corrispondeva pienamente alle prescrizioni della lex specialis, in quanto aveva ad oggetto trattandosi chiodi aventi un unico angolo CCD, fisso ed immodificabile, ancorché prodotti in gradazioni diverse.

Dall'altro lato, il Consiglio di Stato ha, altresì, escluso che quella di Stryker potesse rappresentare una offerta plurima. Infatti, l'unicità dell'offerta è confermata dalle modalità di vendita del prodotto, che, in particolare, non è stato offerto in un unico blocco formato dalle tre tipologie di gradi dell'unico angolo, ma in confezioni singole, essendo, pertanto, separatamente acquistabile dalla stazione appaltante.

Il giudice d'appello, in definitiva, non solo ha ritenuto l'offerta di Stryker perfettamente conforme alle prescrizioni contenute nel bando, ma ha altresì specificato che la stessa, allineandosi alle caratteristiche di ogni paziente, potesse essere qualificata come migliorativa.

Quest'ultima caratteristica dell'offerta di Stryker, inoltre, non ha nemmeno comportato una violazione della par condicio tra i concorrenti alla gara, attesto che ognuno di essi avrebbe potuto presentare un'offerta contemplante chiodi con un unico angolo ma prodotto in versioni con diverso grado.

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