NOVITA' - PERCORSO DI GIURISPRUDENZA DIRITTO BANCARIO

Il contratto derivato di interest rate swap

| 20/01/2020 09:17

Il fenomeno degli strumenti finanziari derivati, con particolare riguardo a quelli scambiati nei mercati over the counter, risulta di estrema rilevanza per il sistema finanziario mondiale. Il valore nozionale totale dei derivati over the counter è stato rilevato a fine giugno 2018 in 594.833 miliardi di dollari (tale riscontro contrassegna un aumento di quasi 63 bilioni di dollari rispetto al 31 dicembre 2017).

Il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria introdotto dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (d'ora in poi, il t.u.f.) non individua tutte le fattispecie di contratti derivati. L'art. 1 t.u.f. prevede le definizioni, mediante un criterio funzionale, di:
a) prodotti finanziari. Si tratta di una categoria aperta di forme d''investimento di natura finanziaria. La normativa sulla trasparenza di tali forme di investimento è applicata al fine di tutelare i risparmiatori;

b) strumenti finanziari. Sono considerati come una sottoclasse rispetto al genere dei prodotti finanziari e sono stati introdotti dal legislatore con lo scopo di individuare l'oggetto dei servizi e delle attività di investimento, l'esercizio professionale dei quali nei confronti del pubblico è prerogativa esclusiva di determinati soggetti autorizzati;

c) valori mobiliari. Costituiscono una fattispecie aperta degli strumenti finanziari in cui sono compresi i prodotti finanziari caratterizzati dall'intrinseca negoziabilità sul mercato dei capitali.
Segue: Gli elementi essenziali del contratto di interest rate swap: in particolare la causa
Il contratto di interest rate swap è contraddistinto dal meccanismo dello scambio di flussi di interessi parametrati su un ammontare (c.d. nozionale) di riferimento. Questi rientrerebbero nella categoria delle scommesse legali autorizzate, la cui causa ritenuta meritevole dal legislatore della intermediazione finanziaria risulta nella consapevole e razionale creazione di alee che, nei c.d. derivati simmetrici, sono reciproche e bilaterali. (Corte d'Appello di Milano, 18 settembre 2013).

Il debitore del rapporto sottostante trasferisce al creditore il rischio connesso alla variazione in rialzo o ribasso del tasso d'interesse. Il differenziale di segno inverso pareggia la variazione parametrata a un tasso fisso che diviene così il tasso di fatto applicato al debito. Nel caso di effettiva variazione rispettivamente in rialzo o ribasso, il costo del debito ne risulta contenuto; in caso però di variazione di segno opposto, il costo aumenta.

Sono elementi essenziali del contratto derivato di interest rate swap: l'accordo, la causa, l'oggetto e la forma laddove prescritta dalla legge sotto pena di nullità. Occorre quindi applicare tali requisiti generali al contratto derivato di interest rate swap. Nel contratto di interest rate swap una controparte industriale scambia il proprio tasso di interesse variabile, calcolato su un capitale, con il tasso di interesse fisso di una controparte bancaria, calcolato sullo stesso capitale.

Mediante il contratto di interest rate swap le controparti si obbligano ad eseguire reciprocamente dei pagamenti il cui ammontare è determinato sulla base di parametri di riferimento diversi. Rilevano pertanto la pluralità di pagamenti (i pagamenti che almeno una parte deve all'altra non siano meno di due); il sinallagma tra le obbligazioni di ciascuna controparte (tra le prestazioni delle parti deve essere rispettato il requisito della interdipendenza in quanto l'obbligo di una parte trova ragione di essere nella controprestazione dell'altra) e i diversi parametri di riferimento sulla base dei quali si determina l'ammontare dei pagamenti.

La causa astratta del contratto derivato di interest rate swap, ossia la sua funzione economico-sociale, è la gestione del rischio di tasso. La causa concreta del contratto derivato di interest rate swap, ossia gli interessi reali che il contratto intende effettivamente realizzare, è lo scambio di pagamenti finalizzato alla gestione del rischio. Come chiarito dalla giurisprudenza "nelle operazioni di interest rate swap è ravvisabile una causa in astratto – coincidente con lo scambio di flussi corrispondente al differenziale che, nel tempo di esecuzione del contratto, si determina tra due tassi di interesse differenti e predefiniti, applicati a un capitale nozionale di riferimento – ed una causa in concreto, individuabile nel contratto intervenuto tra le parti e considerato nella sua specifica conformazione" (Tribunale di Torino 17 gennaio 2014).

Il contratto di interest rate swap rientra nel novero dei contratti di scambio. Occorre verificare se esso sia un contratto commutativo ovvero un contratto aleatorio. Sono contratti commutativi i contratti in cui i reciproci sacrifici sono certi. Sono contratti aleatori i contratti in cui il rischio (alea) investe e caratterizza il negozio nella sua interezza e fin dal momento della sua formazione, rendendo incerto per tutti i contraenti il vantaggio economico in relazione al rischio che il rapporto comporta. Autorevole dottrina qualifica il contratto derivato di interest rate swap come contratto commutativo rientrando la variazione dei tassi di interesse nell'alea normale del contratto.
Sulla base di questa teoria non è possibile avvalersi dell'azione di risoluzione per eccessiva onerosità di cui al Codice Civile in relazione a contratti derivati di interest rate swap. Diversa dottrina fa rientrare il contratto nel novero dei contratti aleatori tenuto conto che l'alea (la variazione dei parametri di riferimento) investe e caratterizza il negozio nella sua interessa. Questo è anche l'orientamento maggioritario della più recente giurisprudenza (Tribunale di Milano, Sez. VI del 16 giugno 2015, n. 7398). La qualificazione del contratto derivato di interest rate swap come contratto aleatorio esclude la possibilità di avvalersi dell'azione di risoluzione del contratto per eccessiva onerosità. A prescindere dalla qualificazione del contratto come commutativo ovvero aleatorio il risultato sostanziale a cui si giunge è sempre il medesimo: l'azione di risoluzione per eccessiva onerosità non è esperibile....continua la lettura in Plusplus24Diritto

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