SWAP E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: PER LE SEZIONI UNITE DELLA CASSAZIONE NULLO SE NON AUTORIZZATO DAL CONSIGLIO COMUNALE, ANCHE IN SEDE DI RINEGOZIAZIONE

| 14/05/2020 07:13

a cura dell'Avv. Valentino de Castellode Castello & C. Società tra Avvocati s.rl.

Chiamata a pronunciarsi sulla questione di diritto se il contratto di swap, in particolare quello che preveda un upfront prima dell'entrata in vigore della Legge 133/2008, costituisca per l'ente locale un'operazione che generi indebitamento e se la sua stipula da parte di un Comune rientri o meno nella competenza riservata del Consiglio Comunale, la Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza 8770 del 12 maggio 2020, ha dettato rilevanti principi di diritto in tema di legittimazione delle Pubbliche Amministrazioni a stipulare contratti di swap, sulla base della disciplina vigente sino al 2013, quando la Legge n. 147 del 2013 ne ha escluso la possibilità.

Il principio di diritto da cui partire per assegnare agli Enti locali la legittimazione a concludere contratti derivati è dato dalla distinzione fra derivati di copertura e derivati speculativi. Sulla base di tale distinzione solamente nel primo caso l'ente locale può dirsi legittimato a stipulare contratti di swap. Nondimeno, però, la stipula del derivato di copertura da parte della Pubblica Amministrazione può avere validità ed efficacia solo in presenza di un oggetto del contratto determinato (o determinabile). E questa determinatezza (o determinabilità) dell'oggetto va verificata nella presenza di un contratto che sappia indicare la misura dell'alea, calcolata secondo criteri riconosciuti ed oggettivamente condivisi, che non può limitarsi al criterio del mark to market, ma deve investire gli scenari probabilistici nonché la misura qualitativa e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura di tutti i costi, anche impliciti. In ogni caso, infatti, l'intermediario finanziario è obbligato a informare il Cliente di ogni caratteristica del prodotto finanziario proposto e venduto allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'ente locale di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto, costituente una rilevante disarmonia nell'ambito delle regole relative alla contabilità pubblica, introduttiva di variabili non compatibili con la certezza degli impegni di spesa riportati in bilancio.

Le Sezioni Unite però non si fermano a questo principio e affrontano anche la questione se sia o meno sufficiente, ai fini della validità dello swap, provare il solo fatto di una riduzione del tasso d'interesse nell'esercizio finanziario, risolvendola nel senso che occorre, comunque, tenere in considerazione altre variabili, quali le condizioni di indebitamento, la durata del debito e le previste modalità di estinzione dell'intera passività.

Nell'affrontare la questione, la Suprema Corte "tocca" anche la problematica della competenza dell'organo dell'ente locale tenuto ad autorizzare il ricorso agli swap (che nel caso erano interest rate swap con clausola upfront), e, nel particolare, visto che l'ente stipulante era un Comune, se la competenza spettasse o meno al Consiglio Comunale.

La questione è collegata anche alle ipotesi di rinegoziazione del contratto derivato già in essere (detta anche rimodulazione o ricontrattazione), quando cioè le parti in corso di esecuzione del contratto ritengono opportuno non attenderne la scadenza originaria, e, nel particolare, alla ipotesi di clausola c.d. up front, che incide nella differenziazione tra contratti c.d. par e contratti non par, vale a dire quelli che presentano al momento della stipula un valore di mercato negativo per una delle parti in quanto non riflette il livello dei tassi di mercato e che è teso ad riequilibrio, che però costituisce indebitamento, anche ai fini della normativa di contabilità pubblica. Il principio è quello secondo il quale ove il contratto di swap o meglio il contratto di interest rate swap IRS negoziato dal Comune incida sull'entità globale dell'indebitamento dell'ente, l'operazione economica debba, a pena di nullità del contratto, essere autorizzata dal Consiglio Comunale, tenendo presente che la ristrutturazione del debito va accertata – per il principio di trasparenza della contabilità pubblica – anche i costi occulti che gravano sulla concreta disciplina del rapporto di swap. Ne deriva che l'autorizzazione alla conclusione di un contratto di swap da parte dei Comuni italiani, anche con clausola upfront ed anche in tutti quei casi in cui la sua negoziazione si traduce comunque anche nell'estinzione dei precedenti rapporti bancari (ad es. mutuo) o finanziari (swap) sottostanti, deve essere data, a pena di nullità, dal Consiglio Comunale ai sensi dell'art. 42 comma 2 lett. I) TUEL di cui al D. Lgs. 267 del 2000. Non possono infatti assimilarsi dette operazioni a semplici atti di gestione dell'indebitamento dell'ente locale con finalità di riduzione degli oneri finanziari ad esso inerenti, adottabile dalla Giunta comunale in virtù della sua residuale competenza gestoria ex art. 48 comma 2 dello stesso testo unico.

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