OSSERVATORIO 231

Direttiva UE 2019/1937 - Whistleblowing obbligatorio per le Società con più di 50 dipendenti a prescindere dall'adozione di un Modello 231

| 03/03/2020 11:31

L'Osservatorio è curato per Diritto24 dall'avv. Fabrizio VENTIMIGLIA, Avvocato Penalista Studio legale Ventimiglia e Presidente Centro Studi Borgogna.

Il 26 novembre 2019 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea la Direttiva UE 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio. Scopo della Direttiva è quello di uniformare le differenti soluzioni normative adottate dagli Stati membri con riferimento alla tutela dei c.d. whistleblowers, ossia coloro che segnalino condotte illecite apprese nel corso e nel contesto della propria attività lavorativa. Il recepimento, previsto nel termine di due anni, è destinato ad avere importanti conseguenze anche sulla disciplina italiana.

Il presente contributo vuole mettere in evidenza, in particolare, i rilevanti cambiamenti che si avranno nella configurazione del whistleblowing nel settore privato.

Ad oggi, la materia è disciplinata all'interno del D.lgs. 231/2001. In particolare, l'art. 6, comma 2-bis, D.lgs. cit. prevede che le Società che abbiano scelto di dotarsi di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo, debbano predisporre un minimo di due canali di segnalazione, di cui almeno uno di tipo informatico, in modo da consentire ai propri soggetti apicali o subordinati di effettuare, a tutela dell'integrità aziendale e in maniera riservata, segnalazioni aventi ad oggetto condotte illecite ai sensi degli artt. 24 ss. D.lgs. cit., ovvero violazioni del Modello.

Quanto alla protezione del segnalante, lo stesso comma 2-bis prevede inoltre che i Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.lgs. 231/2001, debbano vietare qualunque atto ritorsivo o discriminatorio nei confronti del whistleblower e comminare sanzioni disciplinari per chi violi tale divieto.

Il comma 2-ter, dell'art. 6, D.lgs. 231/2001, prevede altresì che eventuali atti ritorsivi o discriminatori possano essere segnalati, oltre che dal soggetto apicale o subordinato riferibile all'ente, anche dall'Ispettorato Nazionale del Lavoro, ovvero dall'Organizzazione sindacale competente.

Infine, il comma 2-quater, art. 6, D.lgs. 231/2001, prevede la nullità di eventuali licenziamenti e/o demansionamenti ai danni del segnalante se effettuati in ragione o a causa della segnalazione. Inoltre, prevede un'inversione dell'onere probatorio a carico del Datore di lavoro che dovrà dimostrare di non aver licenziato o demansionato il lavoratore in ragione della segnalazione.

Tale disciplina presenta alcuni limiti.

In primo luogo, la tutela del whistleblower nel settore privato è evidentemente ristretta ai soggetti apicali o subordinati di quelle realtà aziendali che abbiano scelto di dotarsi di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.lgs. 231/2001. Senonché, come è noto, nessuna Società è ad oggi formalmente obbligata a dotarsi di tale documento. Per questo motivo, la scelta di concepire il whistleblowing come requisito di idoneità ed efficacia dei Modelli 231 ha portato a divergenze di tutela che appaiono difficilmente giustificabili.

Inoltre, anche nelle realtà aziendali dove viene adottato e attuato un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.lgs. 231/2001, l'estensione soggettiva delle tutele e della possibilità di accedere ai canali di segnalazione risulta piuttosto limitata. Invero, sono escluse categorie di soggetti come ad esempio i fornitori di beni o servizi, gli appaltatori, i sub-appaltatori e gli ex dipendenti che invece, per il loro ruolo, ben potrebbero essere a conoscenza di condotte illecite o anche solo contraddittorie rispetto ai principi di comportamento previsti dal Modello.

Si noti, inoltre, come la richiamata disciplina non definisca espressamente quale sia il soggetto deputato alla gestione delle segnalazioni. Nella prassi tale ruolo viene svolto dall'Organismo di Vigilanza, con l'assenso pressoché unanime della dottrina. Tale conclusione sembra condivisibile ed è normalmente giustificata muovendo da un'attenta lettura dell'impianto complessivo del D.lgs. 231/2001. Tuttavia non può negarsi come l'assenza di una esplicita presa di posizione finisca per generare confusione, soprattutto quando la segnalazione intervenga nell'ambito di gruppi multinazionali dove vengono a sovrapporsi diverse discipline nazionali, ciascuna con le rispettive lacune e difficoltà applicative.

Di qui l'importanza dell'obiettivo perseguito dalla Direttiva UE 2019/1937 di procedere a una progressiva armonizzazione delle discipline nazionali.

Passando quindi ad analizzare le novità previste dalla Direttiva, è da segnalare, in primo luogo, l'estensione dei soggetti ai quali dovrà essere garantito l'accesso ai canali di whistleblowing e alle corrispondenti tutele.

In particolare, la Direttiva imporrà di allargare i sistemi di whistleblowing a tutti i soggetti collegati "in senso ampio" all'organizzazione e non soltanto, quindi, ai lavoratori posti alle dirette dipendenze dell'ente. Al riguardo, sono espressamente richiamati a titolo esemplificativo i lavoratori autonomi, i collaboratori, i volontari, gli ex dipendenti, nonché tutti coloro che lavorano sotto la direzione di appaltatori e sub-appaltatori.

Una ulteriore estensione delle misure di protezione è inoltre prevista dall'art. 4 della Direttiva per le c.d. ritorsioni indirette. Si tratta, in particolare, di quelle condotte poste in essere a danno di eventuali "facilitatori" che abbiano a vario titolo aiutato il segnalante nel processo di segnalazione. La tutela dovrà quindi riguardare, ad esempio, anche i colleghi e i parenti del segnalante.

Tale ampliamento dei soggetti che potranno ricorrere al sistema di whistleblowing in molti casi imporrà anche un adeguamento tecnico dei canali di segnalazione. Invero, l'accesso dovrà necessariamente essere pubblico e quindi non limitato dall'utilizzo di credenziali proprie di soggetti intranei all'organizzazione.

In particolare, la Direttiva prevede tre diversi canali di segnalazione:

a) canali di segnalazione interni, ossia sistemi in grado di ricondurre la comunicazione ai soggetti e/o agli organi aziendali deputati alla gestione del processo di whistleblowing;

b) canali di segnalazione esterni, ossia sistemi per la ricezione e il trattamento di segnalazioni da affidare ad autorità esterne con caratteri di indipendenza e autonomia;

c) canali di segnalazione pubblici, ossia la possibilità di ricorrere in maniera protetta alla divulgazione delle informazioni ai media, utilizzabile esclusivamente nei casi in cui il ricorso agli altri due canali non abbia dato riscontri adeguati e tempestivi.

Inoltre, la Direttiva prevede che tutti gli enti con più di 50 dipendenti siano obbligati a progettare e a dare concreta attuazione ai canali di segnalazione interni ed esterni.

Tale previsione è particolarmente significativa per l'ordinamento italiano, in quanto dovrà valere, evidentemente, a prescindere dall'adozione di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo a norma del D.lgs. 231/2001.

Tuttavia, l'attuazione della Direttiva non potrà essere motivo di riduzione delle garanzie già previste per i lavoratori alle dipendenze delle Società che, pur non rientrando nei requisiti dimensionali previsti dalla norma, abbiano comunque adottato un Modello ai sensi del D.lgs. 231/2001. Per tali realtà, in assenza di specifici interventi di coordinamento, dovrà quindi essere mantenuta la disciplina di cui all'art. 6, comma 2-bis e ss., D.lgs. cit.

Complessivamente considerate, le previsioni della Direttiva UE 2019/1937 influiranno quindi in modo significativo sia sulla portata soggettiva di applicazione delle misure a tutela dei whistleblower, sia sull'inquadramento sistematico della disciplina nel settore privato.

Quanto al contenuto delle tutele, invece, il nostro ordinamento sembra già essere al passo con la Direttiva, ma saranno senz'altro opportuni interventi di coordinamento con le norme attualmente vigenti in materia, tra cui quelle previste dal D.lgs. 231/2001.

OSSERVATORIO 231, a cura di Fabrizio Ventimiglia

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