OSSERVATORIO DIRITTO PENALE

L'operazione di fusione può costituire condotta distrattiva anche in caso di fallimento della società incorporante

| 12/03/2020 08:55

L'Osservatorio di Diritto Penale, diretto da Fabrizio Ventimiglia , avvocato Penalista e Presidente del Centro Studi Borgogna

NOTA A MARGINE DELLA SENTENZA Cass. pen., Sez. V, del 18 dicembre 2019 (dep. 10/03/2020), n. 9398


Con la pronuncia in commento la Corte di Cassazione torna ad occuparsi del rapporto tra i reati fallimentari e le operazioni straordinarie societarie, partendo da una operazione di fusione per incorporazione, riconosciuta quale condotta distrattiva dal Tribunale del Riesame di Roma.


La Suprema Corte richiama, in primo luogo, il disposto dell'art. 2504-bis c.c., rilevando come dallo statuto delineato da tale norma ne consegua che le vicende economiche delle società incorporate non possano essere neutralizzate dall'operazione di incorporazione, venendo proiettati i loro effetti sulla società incorporante.

Proprio per tale ragione gli organi gestori delle società che prendono parte all'operazione di fusione devono necessariamente valutare il complesso dell'operazione anche sotto l'aspetto del rischio derivante dalle condizioni finanziarie negative della società incorporata, tenendo altresì in debita considerazione la capacità della società incorporante di farvi fronte per evitare la verificazione dello stato di dissesto.


È, infatti, principio consolidato quello secondo cui nell'ipotesi di incorporazione per fusione di società in cui il fallimento riguarda solo la società incorporante, è possibile configurare i reati di bancarotta fraudolenta patrimoniale e documentale a carico degli amministratori della società incorporata anche in relazione a condotte illecite riguardanti quest'ultima e commesse prima della fusione, dal momento che – come detto – i rapporti giuridici facenti capo all'incorporata non si estinguono, ma si trasferiscono alla società incorporante (cfr. Cass. Pen., Sez. V, 19 giugno 2018, n. 42568).


Le Sezioni Unite in ambito civile hanno infatti chiarito che ai sensi dell'art. 2504-bis c.c. la fusione rappresenta un'operazione evolutivo-modificativa, che comporta sì un mutamento formale di un'organizzazione societaria già esistente, ma non la creazione di un nuovo ente distinto dal vecchio, proseguendo i rapporti giuridici preesistenti in capo al soggetto unificato (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 17 settembre 2010, n. 19698).

Da tale principio ne consegue che, una volta intervenuta la sentenza dichiarativa di fallimento, i fatti pregiudizievoli delle ragioni dei creditori assumono rilievo in qualsiasi momento siano stati posti in essere ed ancorché il fallimento riguardi una società oggetto di fusione, sia che si tratti dell'incorporata, sia che si tratti dell'incorporante.

Tale conclusione risponde all'esigenza, da un lato, di assicurare la punibilità di condotte che realizzano il paradigma normativo dei reati fallimentari e, dall'altro, di impedire facili elusioni della normativa di riferimento, particolarmente agevoli nei gruppi di società e in quelli caratterizzati da rapporti interpersonali tra i suoi membri.


Secondo la Suprema Corte, infatti, qualunque negozio traslativo e qualunque operazione societaria può assumere valenza distrattiva o dissipativa, non essendo neppure necessario accertare il nesso di causalità tra le condotte contestate, poste in essere durante l'esercizio di una delle imprese trasformate, e il dissesto o il fallimento della stessa.


Il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è, infatti, reato di pericolo concreto a dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria né la volontà di cagionare il fallimento, né la consapevolezza dello stato di dissesto, né lo scopo di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di conferire al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte.


La fusione di una società gravata da note passività o da obbligazioni insolute costituisce pertanto – nel concorso delle altre condizioni di legge – condotta distrattiva, una volta che sia stato accertato previa verifica, ex ante ed in concreto, l'effetto che tale operazione è idonea a produrre in termini di riduzione della garanzia patrimoniale di una delle società coinvolte.


La Suprema Corte conclude, pertanto, affermando il seguente principio di diritto: "in tema di reati fallimentari, anche l'operazione di unione per fusione di società in cui il fallimento riguarda solo una delle società trasformate, può costituire condotta distrattiva, in quanto i rapporti giuridici facenti capo a ciascuna società non si estinguono, ma si trasferiscono alla società derivante dalla fusione, quando sia dimostrata, alla stregua di una valutazione ex ante ed in concreto, la pericolosità della stessa operazione di fusione per la società poi fallita".

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