OSSERVATORIO DI DIRITTO PENALE

Una prima lettura sulla riforma delle intercettazioni

15/09/2020 08:48



a cura dell' avvocato Fabrizio Ventimiglia e del Dott. Francesco Vivone, Studio Legale Ventimiglia

La legge 28 febbraio 2020, n. 7, entrata in vigore il 1° settembre 2020, ha convertito, con modificazioni, il decreto legge 30 dicembre 2019, n. 161, intitolato "modifiche urgenti alla disciplina delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni"..

La novella disciplina apporta sostanziali modifiche al Codice di Procedura Penale e alle disposizioni di attuazione dello stesso, mettendo fine al lungo iter di approvazione del D.lgs. n. 216/17 (c.d. Riforma Orlando).

In particolare, le più importanti novità introdotte nel codice di rito riguardano i seguenti aspetti:

1.la pubblicazione delle intercettazioni, il cui divieto viene esteso a tutte quelle comunicazioni non acquisite nel procedimento;

2.l'utilizzabilità delle intercettazioni nell'ambito di procedimenti estranei a quello per il quale le intercettazioni erano state autorizzate;

3.l'estensione del ricorso al captatore informatico nelle indagini aventi ad oggetto reati commessi da incaricati di pubblico servizio;

4.l'utilizzabilità delle intercettazioni effettuate per mezzo del captatore informatico anche per la prova di reati diversi rispetto a quelli oggetto del decreto autorizzativo;

5.la selezione delle intercettazioni da acquisire nel processo, su indicazione del PM e delle difese e con decisione, in caso di contrasto tra le parti, del Giudice;

6.la facoltà per il difensore di esaminare il contenuto delle intercettazioni successivamente all'avviso di conclusioni delle indagini preliminari ex art. 415 bis c.p.p.

Per quanto attiene, invece, alle norme di attuazione, la legge di conversione del decreto prosegue sulla scia della digitalizzazione degli atti e degli archivi prestando particolare attenzione alla tutela della riservatezza dei dati raccolti.

Con riferimento al diritto di difesa, in parziale discostamento dalla riforma Orlando, si garantisce il diritto di estrarre copia delle registrazioni e degli atti contenuti nell'archivio e non solamente di ascoltarli in spazi preposti delle Procure.

L'obiettivo della riforma, dichiarato con enfasi dall'attuale legislatore, è quello di tutelare maggiormente la riservatezza dei soggetti intercettati, nel tentativo di arginare la prassi giornalistica di pubblicare stralci di comunicazioni personali e in alcuni casi non attinenti al procedimento, con grave pregiudizio per gli indagati.

A tal fine è stato introdotto il comma 2 bis all'art. 114 c.p.p. che prescrive il divieto assoluto di pubblicazione delle intercettazioni che non siano state regolarmente acquisite a norma degli articoli 268 e 415-bis c.p.p.

Di analoga portata è il divieto di trascrizione delle conversazioni con il difensore disciplinato dal novello comma 7 dell'art. 103 c.p.p., laddove precedentemente era previsto esclusivamente un divieto di utilizzazione.

Tale disposizione amplia la tutela di riservatezza dell'indagato anche se, per garantire un reale riserbo delle comunicazioni tra l'indagato e il proprio avvocato, sarebbe stato più opportuno prevedere il divieto non solo di trascrizione ma anche di ascolto dei colloqui telefonici.
Se la tutela della privacy e la riservatezza delle comunicazioni e della vita personale vogliono essere i principi ispiratori della riforma, di difficile comprensione risultano essere le altre disposizioni del decreto legge ed in particolare quelle concernenti l'utilizzo del c.d. captatore informatico.

Il captatore, detto anche trojan horse, è un virus che - una volta installato sui device elettronici - è in grado di monitorare ogni attività del dispositivo "infettato" (es.: i messaggi scritti attraverso qualsiasi piattaforma, la geolocalizzazione e la cronologia internet) rendendo, altresì, possibile l'attivazione da remoto della videocamera per scattare foto, nonché del microfono per registrare l'audio ambientale

Ai sensi dell'art. 266, comma 2-bis c.p.p., come modificato dalla riforma in commento, il ricorso al captatore informatico è lecito non solo per i reati di cui all'art. 51, co. 3-bis e 3-quater c.p.p. ma anche "previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l'utilizzo anche nei luoghi indicati dall'art. 614 c.p., per i delitti dei pubblici ufficiali e degli incaricati di pubblico servizio contro la Pubblica Amministrazione per i quali è prevista la stessa pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni".

Nonostante l'evidente invasività di tale malware il legislatore ne ha ampliato la sfera di utilizzabilità estendendola anche ai reati commessi dagli incaricati di pubblico servizio e a tutti i delitti contro la Pubblica Amministrazione, sempre, ovviamente, che siano soddisfatte le condizioni richieste dalla norma.

Con tale previsione, che sostanzialmente equipara le condotte offensive del corretto funzionamento della Pubblica Amministrazione ai delitti caratterizzati dall'appartenenza alla criminalità organizzata, il legislatore sembra non discostarsi dal percorso giustizialista intrapreso con l'emanazione della c.d. legge Spazzacorotti, nonostante essa abbia già incassato le prime censure dalla Corte costituzionale.

Da un punto di vista procedurale, il provvedimento autorizzativo dell'intercettazione a mezzo di captatore deve indicare le ragioni che rendono necessaria tale modalità operativa.
L'utilizzo, nel testo del decreto modificativo dell'art. 267, comma 1 c.p.p., del termine "necessario" anziché "indispensabile" rischia di ampliare ulteriormente l'ambito applicativo della disposizione: il c.d. trojan non sarà utilizzabile solo come extrema ratio allorquando altri mezzi di intercettazione non dovessero essere ritenuti efficaci, ma anche quando il Pubblico Ministero dovesse ritenere poco agevole l'utilizzo di strumenti "tradizionali" e meno invasivi della sfera privata.

Di grande rilievo è, inoltre, l'utilizzabilità delle intercettazioni anche nelle indagini aventi ad oggetto reati e procedimenti diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto autorizzativo.
In particolare la riforma dei commi 1 e 1 bis dell'art. 270 c.p.p. introduce la previsione che "I risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza e dei reati di cui all'articolo 266, comma 2- bis c.p.p."; "i risultati delle intercettazioni tra presenti operate con captatore informatico su dispositivo elettronico portatile possono essere utilizzati anche per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione qualora risultino indispensabili per l'accertamento dei delitti indicati dall'art. 266, comma 2-bis»

Tale novella disciplina pare discostarsi dalle più recenti pronunce di legittimità in materia.
Le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione avevano, poco prima della riforma in commento, delimitato, infatti, l'ambito di utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche per reati diversi da quelli indicati nel decreto autorizzativo, facendo leva su un necessario bilanciamento tra le esigenze investigative e i diritti inviolabili della persona, in particolare quello alla riservatezza delle comunicazioni.

I Giudici, con la nota sentenza Cavallo (Cass. Pen., Sez. U., sent. 2 gennaio 2020 n. 51), avevano infatti precisato che l'utilizzo delle comunicazioni intercettate era da circoscriversi ai reati connessi ex art. 12 c.p.p. a condizione che fossero tra quelli per i quali l'autorizzazione è astrattamente concedibile e per i reati per i quali è previsto l'arresto in flagranza.

Ampliando le deroghe ed estendendo l'utilizzabilità delle intercettazioni anche ai procedimenti non connessi ex art. 12 c.p.p. e per tutti i reati di cui all'art. 266, comma 1 c.p.p. il legislatore vanifica de facto la lettura garantista offerta dalla Corte, operando una chiara scelta politica che, come precedentemente annotato, risulta in linea con l'impostazione politico criminale della legge n. 3/2019.

Conclusivamente, la riforma in commento pare non essere riuscita nel perseguimento delle originarie intenzioni legislative di tutelare la riservatezza delle comunicazioni arginando il fenomeno dei processi mediatici e dell'utilizzo delle intercettazioni "a strascico".
L'ampia utilizzabilità delle intercettazioni ed in particolare di quelle effettuate per mezzo del trojan horse previste dalla riforma desta, infatti, non poche perplessità.

Secondo un risalente, ma sempre attuale orientamento della Corte Costituzionale, l'art. 15 della Costituzione - oltre a garantire la segretezza della comunicazione e, quindi, il diritto di ciascun individuo di escludere ogni altro soggetto diverso dal destinatario della stessa - tutela pure la libertà della comunicazione: libertà che verrebbe pregiudicata, gravemente scoraggiata o, comunque, turbata ove la sua garanzia non comportasse il divieto di divulgazione o di utilizzazione successiva delle notizie di cui si sia venuti a conoscenza a seguito di una legittima autorizzazione di intercettazioni al fine dell'accertamento in giudizio di determinati reati.


Di qui consegue che l'utilizzazione di intercettazioni come prova in un procedimento diverso rischia di trasformare l'intervento del Giudice, richiesto dall'art. 15 della Costituzione, in un'autorizzazione in bianco, con conseguente lesione della sfera privata legata alla garanzia della libertà di comunicazione e al connesso diritto di riservatezza incombente su tutti coloro che ne siano venuti a conoscenza per motivi di ufficio.

Alla luce di quanto sopra esposto, l'auspicio è che nei mesi a venire, anche al fine di scongiurare la necessità di nuovi interventi abrogativi della Corte costituzionale, il dibattito sulla Giustizia possa acquisire maggiore centralità , nel rispetto di tutte le esigenze ed interessi in gioco.

L'Osservatorio di Diritto Penale, diretto da Fabrizio Ventimiglia, avvocato Penalista e Presidente del Centro Studi Borgogna

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