Whistleblower

Whistleblower: le questioni personali non minano l'integrità della PA?

06/09/2018 09:10


Commento a cura dell'avv. Gianluca Fasano


La recente decisione del T.A.R. Campania Napoli Sez. VI, Sent., (ud. 23/05/2018) 08-06-2018, n. 3880, offre l'occasione per indagare l'esatto ambito di applicazione della disciplina del Whistleblower e delle relative tutele, mettendo in luce quella che potrebbe rappresentare, sul piano strettamente applicativo, una presumibile criticità nell'ottica della concreta diffusione della cultura del whistleblower.

Per maggiore chiarezza espositiva è opportuno riepilogare per cenni la vicenda giudiziaria decisa dal provvedimento in commento.

Una Dirigente scolastica presentava istanza di accesso con cui chiedeva di avere in visione e estrarre copia di un esposto presentato nei suoi confronti da una dipendente che, tempo addietro, le aveva anche trasmesso una missiva sottoscritta da un legale in cui l'accusava di aver posto in essere atti persecutori (mobbing e bossing) nei di lei confronti.

L'Amministrazione negava l'accesso, invocando le tutele prescritte dalla disposizione dell'articolo 54-bis D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 che, al fine di tutelare il dipendente pubblico che segnali illeciti, garantisce il riserbo delle generalità del denunciante e sottrae ad accesso la segnalazione dell'illecito.

Instaurato il giudizio avverso il diniego, il Collegio statuiva che la fattispecie non era riconducibile alla normativa sulla tutela del Whistleblower che, giova ricordare, riguarda un caso differente, vale a dire quello del dipendente pubblico che "essendo venuto a conoscenza per ragioni di ufficio della commissione di illeciti da parte di altri dipendenti, pur essendo esposto al rischio di possibili ritorsioni, si risolva a segnalare tali illeciti nell'interesse dell'integrità della pubblica amministrazione, denunciandoli al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ... ovvero all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), o ...all'autorità giudiziaria ordinaria o a quella contabile".

Solamente in tale fattispecie si attiva la tutela prescritta dall'articolo 54-bis citato, accordando una doppia forma di protezione: la prima, rappresentata dal riserbo sulle sue generalità, temporaneamente sino all'avvio dell'azione penale o erariale, la seconda consistente nel sottrarre la segnalazione dell'illecito alla disciplina sull'accesso agli atti.

Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, non poteva darsi corso alle tutele normative poiché la dipendente "non ha agito a tutela dell'interesse all'integrità della pubblica amministrazione" bensì a tutela dei diritti derivanti dal proprio rapporto di lavoro, che sarebbero stati lesi a causa di una annosa situazione di contrasto con la Dirigente.

La conclusione a cui giunge il TAR non può che essere condivisa. Diversamente, se ogni violazione dei diritti dei lavoratori fosse inquadrata nella fattispecie del whistleblowing, e conseguentemente i relativi atti fossero sottratti ad accesso, ne deriverebbe una irragionevole compressione del diritto di accesso ai documenti.

Tuttavia, si pone all'interprete e soprattutto all'operatore del diritto un interrogativo fondamentale: qual'è il discrimine che distingue una segnalazione fatta nell'interesse del segnalante – dunque, non ammissibile - da quella finalizzata alla tutela dell'integrità dell'amministrazione?
Un dato è chiaro, l'istituto del whistleblowing non può esser utilizzato per scopi essenzialmente di carattere personale. Non v'è dubbio, però, che tale ambito di indagine non soltanto sfugge alla visione, comprensibilmente poco imparziale, del segnalante ma pone altresì notevoli difficoltà al Responsabile della prevenzione della corruzione. Questi, infatti, non potrà far affidamento su elementi e criteri ermeneutici oggettivi e predeterminati alla cui stregua esprimere il suo giudizio, evidentemente propedeutico all'istruttoria della segnalazione, circa l'incidenza della segnalazione sull'integrità dell'Amministrazione ovvero la sua finalità - presumibilmente - egoistica.

A tal fine, non sembrano conferenti le circolari emanate in materia dalle più solerti Amministrazioni, che dopo aver ribadito l'assunto che le segnalazioni non possono riguardare lamentele di carattere personale del segnalante non fissano parametri di valutazione oggettivi grazie a quali indagare sulle effettive minacce all'integrità.

L'ampiezza del problema può esser facilmente compreso alla luce del significato che si accorda al concetto di corruzione amministrativa – fenomeno differente e più esteso dell'istituto penalistico della corruzione – comprensivo di tutti i casi di amministrazione non coerente con le finalità assegnate dalla legge ovvero dei casi in cui venga in evidenza un malfunzionamento dell'amministrazione a causa dell'uso a fini privati delle funzioni attribuite (maladministration).

La recente normativa anticorruzione, il cui caposaldo è rappresentato dalla legge 190 del 2012, introduce un sistema che affianca alla già esistente azione repressiva un'azione di prevenzione, ampliando quindi il campo di intervento dell'amministrazione non più circoscritto a specifiche condotte individuali – oggetto di attività repressiva - ma rivolto ad aspetti organizzativi, di regolazione, procedurali e così via, che vanno gestiti mediante i piani di prevenzione e processi di risk assessment.

Nell'ottica tracciata dalla recente normativa, appare evidente che la qualificazione di una questione come personale non è di per sé sufficiente ad escludere che essa, rappresentando pur sempre un aspetto di un processo organizzativo o procedurale, possa comunque determinare una devianza rispetto alle finalità assegnate dalla legge, tale da generare un vulnus all'integrità dell'amministrazione.

Peraltro, essendo le Amministrazioni organizzazioni di lavoro e lavoratori non può escludersi in via aprioristica che atti organizzativi, gestionali o procedurali interni abbiano tanto riflessi diretti sui lavoratori che danno vita a quell'organizzazione quanto, indirettamente, sull'integrità della PA, intesa quanto meno sotto il profilo dell'imparzialità dell'agire amministrativo.

Dovendo spostare l'attenzione dai comportamenti dei singoli ai processi organizzativi, dalla repressione alla prevenzione del rischio che nei processi medesimi può annidarsi, non può trascurarsi l'aspetto motivazionale e personale che può spingere il segnalante ad esporsi nel denunciare. In linea con l'assunto sotteso alla strategia di prevenzione, per il quale se si vuole far emergere il fenomeno della corruzione amministrativa bisogna delegare al singolo cittadino-lavoratore il monitoraggio e la rilevazione dei fenomeni corruttivi, occorre guidare un cambiamento culturale promuovendo la dimensione del whistleblowing quale bene pubblico, cioè attribuendo normativamente un valore positivo alla vigilanza collettiva realizzata attraverso le segnalazioni, riconoscendo a queste una valenza di componente del merito individuale da valorizzare.

Infine, un'efficace strategia di prevenzione non può fare affidamento esclusivamente sull'alto senso civico di quei pochi che oggi sono pronti ad esporsi con la segnalazione, trascurando la spinta motivazionale di carattere personale che può comunque portare alla luce fenomeni di compromissione dell'integrità del PA.

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