CINA, Legge sugli investimenti stranieri (2019) - Una breve analisi, tra opportunità e rischi

| 02/04/2019 11:04

A cura di Giovanni Pisacane, Mananging Partner - Avvocato (GWA Greatway Advisory)

Il 15 marzo 2019, con l'approvazione della bozza della nuova Legge sugli Investimenti Stranieri 中华人民共和国外商投资法 si è conclusa la 13ma sessione plenaria dell'Assemblea Nazionale del Popolo (ANP). La legge, anche nota come "FIL" - acronimo di "Foreing investment law" - entrerà in vigore l'1 gennaio 2020.

L'attesa riforma - senza dubbio una delle pietre miliari del Legislatore cinese di questo decennio - si ripropone di rimodellare integralmente la disciplina dell'accesso, promozione, protezione e gestione degli investimenti stranieri in Cina continentale. La materia è ad oggi regolata da tre leggi tanto risalenti quanto fondamentali, ispirate dalla politica della Porta Aperta, ossia: la "Chinese-Foreign Equity Joint Ventures Law", la "Wholly Foreign-Owned Enterprises Law e la "Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures Law", varate tra i primi anni ottanta e fine novanta del secolo scorso e destinate all'abrogazione, con l'entrata in vigore della nuova legge (art.41 FIL).

Il testo, approvato in tempi record all'ultima seduta dell'adunanza plenaria dell'ANP, è suddiviso in 6 capitoli (principi generali, accesso, protezione, gestione degli investimenti, responsabilità giuridica e disposizioni finali) per un totale di 42 articoli. Proprio la brevità del testo e la natura programmatica delle disposizioni – molte delle quali si limitano sostanzialmente ad enunciare principi e linee guida - sono state oggetto di perplessità e critica considerata l'importanza fondamentale della materia che la legge si propone di regolare e le possibili conseguenze per i traffici commerciali, in caso di incertezza sull'interpretazione della disciplina. Tuttavia, va segnalato che, il Legislatore cinese non è estraneo a questo tipo di redazione normativa. Non è infrequente infatti che l'ANP, emani testi brevi e generali, contenenti i soli principi guida, destinati poi ad essere applicati, implementati e specificati, solo successivamente (per mezzo di leggi speciali e regolamenti). Tale processo d'integrazione è svolto, in particolare, mediante regolamenti amministrativi, la cui importanza nel definire l'applicazione delle norme, diviene pari, se non superiore, al testo di legge.

Segue, una breve analisi della FIL, divisa per aree tematiche.

I - Principi generali

Il primo capitolo definisce, prima di tutto, il campo di applicazione della legge. La norma riconosce come "investitore straniero" qualsiasi individuo, impresa o altra organizzazione, appartenente ad un paese straniero. E' considerata "impresa straniera" qualsiasi costituita secondo le norme di diritto cinese che sia interessata da un investimento, effettuato anche solo parzialmente, da un investitore straniero. Infine, la legge riconosce come "investimenti stranieri" gli investimenti (siano essi diretti che indiretti) operati da investitori esteri, nel territorio della R.P.C., includendo espressamente (art.2):

- La costituzione di FIE e il semplice investimento in nuovi progetti, individualmente o collettivamente con altri investitori;
- L'acquisizione di quote, azioni o altri diritti e interessi ad esse assimilabili;
- Altre modalità d'investimento prescritte dalla legge, regolamenti e/o dal Consiglio di Stato (clausola aperta).

Per quel che concerne le FIE, cadranno le distinzioni interne, in conseguenza dell'abrogazione delle tre leggi che attualmente ne regolano le possibili forme d'investimento e la loro organizzazione societaria; ossia le tipologie di Joint ventures (EJV e CJV) e le WFOE. In sostituzione, il nuovo testo stabilisce infatti che, in tema di "organizzazione societaria, quadro istituzionale e standard di condotta" le FIEs saranno regolate dalla disciplina applicabile alle società cinesi (sul punto, l'art.31, richiama espressamente la P.R.C. Company Law e P.R.C. Partnership Law). Infine, per evitare frizioni in fase di implementazione della nuova legge, il testo normativo si conclude (art.42) con una previsione che introduce un periodo transitorio di 5 anni dall'entrata in vigore del testo, durante il quale le FIE potranno mantenere la loro attuale entità forma e/o organizzazione societaria prescelta (CJV, EJV e WFOE), in deroga alle nuove previsioni.

Dal medesimo capitolo sono stabiliti alcuni principi chiave e introdotti alcuni possibili sviluppi futuri della progressiva apertura al mercato, tra cui la possibilità di espandere le Zone Economiche Speciali e implementare altre politiche sperimentali (art.13) nonché stabilire regimi più favorevoli, mediante leggi e regolamenti, per guidare ed intensificare gli investimenti esteri in determinate industrie, settori, e aree geografiche (art.14). Tra i principi generali di nuova introduzione, spicca, il sistema di "pre-establishment National Treatment plus negative list" (art.4). Nella disciplina ad oggi in vigore, gli investimenti sono suddivisi per categoria in vietati, ristretti e favoriti. L'appartenenza dei vari settori interessati dagli investimenti, a tali liste-categorie è individuata mediante regolamenti amministrativi. Il nuovo testo istituisce invece una sola "lista negativa" d'investimenti proibiti e limitati, per la quale il Consiglio di Stato, supremo organo amministrativo, sarà competente nell'individuarne il contenuto. Con la conseguenza che, per tutti gli investimenti non contenuti in tale lista, in virtù del principio appena nominato, all'investitore straniero dovrà essere riconosciuto un trattamento non meno favorevole di quello accordato agli investitori/investimenti domestici nel medesimo settore.

II - Promozione investimenti

Nel II capitolo è sancita la possibilità per le FIE: di partecipare ad appalti pubblici in condizioni paritarie (art.16); nonché di far ricorso al finanziamento pubblico di capitale (art.17 – cita stock, corporate bonds, e securities).

III - Protezione investimenti

La legge ribadisce un generale divieto all'espropriazione statale degli investimenti, eccetto "circostanze particolari" e "in presenza di un pubblico interesse", salvo congruo indennizzo (art.20). Dal medesimo capitolo, è accordata alle FIE la facoltà di libero trasferimento in - e al di fuori - della Cina continentale dei conferimenti di capitale, profitti, plusvalenze, entrate derivanti da alienazione di beni mobili e immobili, royalties, compensazioni e risarcimenti (art. 21). I trasferimenti possono essere eseguiti sia in RMB che in valuta estera, nel rispetto delle disposizioni vigenti.

Sempre in tema di protezione investimenti, la FIL (art.22) riafferma l'importanza della protezione dei diritti di proprietà intellettuale degli investitori stranieri enfatizzando la necessità di ravvedere la responsabilità giuridica dei soggetti che agiscono violazione di detti diritti (specificazione che è stata aggiunta in seguito alla terza e ultima discussione della bozza). Il medesimo articolo inoltre, prevede un generico divieto per gli organi amministrativi e per i singoli dipendenti degli stessi, di esercitare qualsiasi tipo di pressione volta ad ottenere un trasferimento tecnologico "forzato", della tecnologia appartenente alle FIE, per mezzo di atti e provvedimenti amministrativi. La norma sembra strizzare l'occhio alle istanze diplomatiche degli Stati rappresentanti gli investitori esteri, in particolare degli Stati Uniti, che hanno fatto di questo tema, uno degli argomenti cardine della guerra commerciale.

Invero, la prescrizione non è la sola che grava in capo agli organi amministrativi e ai dipendenti degli stessi, essi sono infatti onerati di mantenere confidenziali le informazioni relative alle FIE ed in particolare quelle riferite alle informazioni commerciali riservate ("trade secrets" art.23). Prescrivendo inoltre, ai governi locali e ai loro dipendenti, di non interferire nello svolgimento delle normali attività delle FIE – se non sulla base di leggi e regolamenti – come di non rendere, mediante provvedimenti amministrativi o regolamenti locali l'accesso e uscita al mercato domestico per le FIE, più onerosa e/o diversamente condizionata, rispetto a quanto stabilito dalla FIL a livello nazionale. Al fine di rendere più stringenti i suddetti obblighi, in chiusura, il testo prevede sanzioni amministrative da determinarsi per legge, per i dipendenti degli organi amministrativi che tengano determinate condotte, tra cui rientrano quelle appena descritte (l'articolo cita espressamente anche l'abuso d'ufficio, negligenza e l'uso snaturato dei poteri propri per ottenere vantaggi personali) accennando inoltre, ai possibili risvolti di responsabilità penale laddove configurabile (art.39).

Ad ulteriore garanzia degli investimenti esteri e per favorire l'applicazione uniforme dei principi sopra descritti, è previsto per legge, un nuovo meccanismo alternativo di risoluzione delle eventuali controversie tra FIE e organi amministrativi (FIE complaint working mechanism -外商投资企业投诉工作机制). La legge specifica, che il reclamo effettuato presso tale organo - ancora da istituirsi - avverso gli enti governativi e i loro dipendenti, non preclude l'eventuale ricorso alla giurisdizione ordinaria (art.26).

IV – Gestione degli Investimenti

Il capitolo si apre con la disciplina relativa al nuovo sistema della "lista negativa" anticipata sopra (disamina dell'art.4). In proposito, l'art.28 specifica che, agli investimenti non "proibiti" e non "ristretti", si debba applicare il principio della parità di trattamento con gli investimenti domestici. A completamento della disciplina, la legge stabilisce che qualora sia effettuato un investimento "proibito" (ovvero "ristretto" senza aderire alle limitazioni) gli organi ammnistrativi potranno ordinare il ripristino dello stato quo ante (ovvero, in caso di investimento ristretto, potranno concedere un lasso di tempo per conformarsi alle modalità limitate di investimento). In ambo i casi, all'eventuale persistere della condizione di illegalità, la legge riconosce agli enti governativi la facoltà di procedere con la confisca (art.36). La parità di trattamento, è postulata anche per quanto riguarda l'ottenimento di licenze speciali per l'esercizio di determinate attività, individuate dalla legge (art.30).

Per quanto riguarda il controllo governativo sugli investimenti, oltre a quello preventivo-generale operato mediante la redazione della lista negativa, la legge pone ulteriori limitazioni, se pur per alcuni aspetti attenuate, rispetto alla disciplina vigente. In particolare, la FIL, prevede l'istituzione del "Foreign Investment Information System" per mezzo del quale, le FIE saranno tenute a presentare in via telematica, determinate informazioni relative all'investimento, raccolte in appositi documenti, i "Foreign investment information report". Il contenuto e la portata di tali documenti, specifica la legge, sono da determinarsi secondo il principio della "reale necessità", con la medesima ratio, la legge postula la condivisione interdipartimentale delle informazioni riguardanti le FIE e l'investimento; in modo che quest'ultime non siano tenute a fornire più volte le medesime informazione, laddove essi siano reperibili in altri database governativi (art.34).

Infine, a presidio di tali prescrizioni, la legge prevede una disciplina sanzionatoria in caso di inadempimento da parte delle FIE. Così gli enti governativi competenti a ricevere tali Foreign investment info reports, possono sollecitare le FIE inadempienti a fornire le informazioni richieste e qualora l'inadempimento perduri, hanno facoltà di comminare una sanzione all'impresa straniera, compresa tra 100.000 e 500.000 RMB (art.37). In termini di ingerenza governativa però, le maggiori obiezioni sono state sollevate relativamente a due previsioni che al momento, in assenza di regolamenti attuativi, risultano particolarmente vaghe e pericolosamente aperte a molteplici interpretazioni. In primis, la possibilità per lo Stato, di scrutinare ed eventualmente inibire l'investimento, per ragioni di sicurezza nazionale (art.35) nonché, la riserva per la R.P.C., di stabilire contromisure proibitive, restrittive e similari, qualora uno stato o una determinata area geografica impongano tali misure avverso gli investimenti di entità appartenenti alla R.P.C. (art.40) introducendo per legge, una sorta di principio di reciprocità, unilateralmente attivabile.

V - Responsabilità Giuridica

Come esposto in precedenza, la FIL introduce diversi profili di responsabilità per determinate condotte, generalmente individuate: a) la responsabilità civile dei soggetti che agiscono in violazione dei diritti di proprietà intellettuale; b) la responsabilità degli enti governativi e dei loro ausiliari, per "forzato" trasferimento teconologico, per turbativa dell'esercizio dell'attività economica delle FIE, nonché, laddove tali funzionari esercitino abusivamente propri doveri e funzioni; e ancora, c) sanzioni pecuniarie per le FIE, previste in caso di specifiche inottemperanze; a tali previsioni, già citate, si deve aggiungere d) il generale dovere di osservanza della legge e dei regolamenti per gli investitori stranieri e per le FIE, in proposito la legge stabilisce esplicitamente che, le eventuali violazioni, saranno registrate nel database dell'enterprise credit information system.

Conclusioni

Se pur non esente da potenziali critiche, la FIL rappresenta un ‘giro di boa' di portata assimilabile alle precedenti leggi sugli investimenti stranieri. La precedente disciplina in passato, ha giocato un ruolo determinante nella crescita qualitativa dell'economia interna e nello sviluppo di opportunità per gli investitori esteri in Cina. Si noti inoltre che, per attingere appieno alle potenzialità del presente, una riforma era, in ogni caso, auspicabile e necessaria. L'ossatura dell'attuale normativa, è infatti rimasta pressoché immutata nello spirito, per più di un ventennio.
I principali pregi della FIL, sono forse individuabili nel tentativo di ridurre il divario tra imprese domestiche e straniere, nella semplificazione del regime delle liste, nondimeno, nell'introduzione di un principio di parità di trattamento delle FIE rispetto alle corrispondenti entità domestiche (se pur non totale); ancora, nella generale riduzione degli oneri per le FIE e la semplificazione della disciplina ad esse riservata; nel rafforzamento (almeno programmatico) della tutela dei diritti di IP di titolarità delle FIE, tema sul quale peraltro, le Alte Cariche della R.P.C., hanno recentemente annunciato, la ferma volontà di effettuare una riforma ad hoc.

L'ammodernamento della disciplina arriva puntuale, in piena coordinazione con l'Agenda governativa, per spingere la Cina ad uno stadio di ulteriore apertura al mercato, se pur smorzata dalle consuete "caratteristiche cinesi". Nemmeno la particolare speditezza con cui è stato approvato il testo, pare casuale, ma al contrario, rispondente alla situazione internazionale odierna, con intento pacificatore. Probabilmente in favore di una più rapida emanazione, il testo inizialmente previsto come composto da più di 150 articoli, ha subito una sensibile riduzione. In conseguenza di tale diminuzione, il Governo e più in particolare il Consiglio di Stato, nei mesi a seguire sino all'entrata in vigore, sarà chiamato a svolgere un ruolo assolutamente determinante nell'implementazione della disciplina. Proprio in ragione della genericità e vaghezza di alcune previsioni, da questa attività integrativa, che sicuramente sarà da seguire con attenzione, dipenderà l'efficacia e la bontà della riforma. E da tale esito finale, dipenderanno di conseguenza, le sorti dei futuri investimenti esteri in terra cinese.

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