Covid-19: conseguenze legali di una pandemia - Focus: energia, infrastrutture e project finance

| 07/04/2020 08:47

Commento a cura degli avvocati Stefano Maria Zappalà e Maria Juan Parra – Juridicum avvocati associati


La pandemia dovuta al Covid-19 ha comportato il fermo pressoché globale negli affari con ovvie ripercussioni a cascata sull'esecuzione degli obblighi assunti contrattualmente dei progetti energetici o infrastrutturali dove v'è sottostante un finanziamento bancario.


Per i progetti energetici in fase di costruzione, ad esempio, si pensi al fatto che i principali produttori di pannelli fotovoltaici e turbine eoliche sono localizzati nei paesi più colpiti dall'emergenza sanitaria (Germania, Italia, Cina, etc.), che sono stati sottoposti a misure di lockdown: da ciò consegue se non un blocco nelle forniture, quantomeno un ritardo nelle stesse.

Per i progetti infrastrutturali o energetici in fase di gestione poi, il calo della domanda di servizi dall'energia ai trasporti, comporterà certamente un minor flusso di cassa e la conseguente impossibilità di mantenere i livelli di redditività richiesti dai contratti di finanziamento in essere.
Si svolgono qui di seguito alcune riflessioni sui possibili rimedi che possono essere invocati dalle parti per fare fronte alla momentanea mancanza di liquidità.


1. Forza maggiore, eccessiva onerosità, impossibilità sopravvenuta, material adverse event


Come noto, il codice civile non contiene una definizione di forza maggiore, anche se la contempla espressamente (es. art. 1785 cod. civ.). Quali sono le norme di riferimento per situazioni sopravvenute non previste e non prevedibili?


L'art. 1467 del codice civile, che disciplina l'inadempimento per eccessiva onerosità, contiene una serie di indicazioni relative a "eventi straordinari e imprevedibili", così introducendo dei concetti che nell'ambito dei contratti a prestazioni corrispettive si riferiscono alla forza maggiore.
Un'altra norma del nostro ordinamento (art. 1256 del codice civile) introduce l'istituto dell'impossibilità sopravvenuta, che incide sull'imputabilità dell'inadempimento, escludendolo.


2. Forza maggiore e possibilità di invocarla come conseguenza dell'emergenza Covid-19


L'attuale situazione di pandemia ha acceso i riflettori sulle clausole di forza maggiore e la possibilità per gli operatori di invocarla.


L'art. 91 del d.l. n. 18/2020, c.d. Cura Italia ha integrato l'art. 3 del d.l. n. 6/ 2020 prevedendo un comma 6 bis che recita espressamente: "Il rispetto delle misure di contenimento di cui al presente decreto è sempre valutato ai fini dell'esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi versamenti".


Mentre l'art. 56 dello stesso decreto Cura Italia, per quanto riguarda i finanziamenti e mutui erogati alle imprese stabilisce che "Ai fini del presente articolo l'epidemia da COVID-19 è formalmente riconosciuta come evento eccezionale e di grave turbamento dell'economia, ai sensi dell'articolo 107 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea".


In sintesi, eventuali impedimenti all'obbligo di adempimento che traggano origine dall'attuale pandemia dovranno essere valutati con attenzione, caso per caso, prima di invocare la forza maggiore e, comunque dovranno rispettare le seguenti condizioni:


(i) deve trattarsi di un evento fuori dal controllo del debitore (esteriorità);


(ii) lo stesso, ragionevolmente, non poteva essere previsto al momento della conclusione del contratto (impredicibilità); restano pertanto esclusi i contratti conclusi ad esempio dopo la dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria;


(iii) i suoi effetti non possono essere evitati o neutralizzati con qualsiasi misura (irresistibilità), restano fuori le ipotesi in cui, per esempio, sia possibile adempiere utilizzando risorse alternative; si pensi, ad esempio, il ricorso a fornitori alternativi a quello che rende la prestazione ineseguibile.


3. Qualche osservazione pratica


Sovente nei contratti (di finanziamento, di costruzione e gestione etc.) relativi a progetti energetici o infrastrutturali tra le cause di forza maggiore sono elencate proprio le epidemie come eventi tipo.


Non tutti i contratti prevedono però le stesse conseguenze al verificarsi di una causa di forza maggiore; in alcuni, l'evento di forza maggiore è associato a un meccanismo di non imputabilità dell'inadempimento contrattuale; in altri, agli eventi di forza maggiore sono associati meccanismi di compensazione a favore delle parti (quali ad esempio periodi di sospensione in cui ciascuna delle parti si accolla i propri costi, estensioni del periodo di costruzione o aumento del tempo di durata di una concessione, nel caso di opere o lavori pubblici, esenzione dall'applicazione di determinate penali da ritardo, etc.), mentre in altri ancora sono contenuti meccanismi che permettono di attivare la clausola di recesso del contratto superato un determinato periodo di tempo. In questo contesto le cd. MAC clauses (material adverse change clauses) di matrice anglosassone, sono di solito un ottimo elemento che bilancia la ripartizione dei rischi tra le parti.


Nell'attuale contesto di pandemia le parti dovrebbero ragionare nell'ottica di privilegiare la sopravvivenza del rapporto contrattuale, (indipendentemente dal fatto che la forza maggiore prevista contrattualmente includa nella propria casistica gli eventi derivanti da epidemie, ovvero in quei casi in cui una mancata espressa indicazione degli eventi di forza maggiore porti la parte che la invoca ad attivare gli artt.1467 e 1256 del cc.); questo approccio propositivo, di tipo negoziale, sarebbe volto a limitare gli effetti negativi della risoluzione anticipata, utilizzando tutti i rimedi possibili onde mitigare gli effetti dell'evento straordinario verificatosi.


4. La moratoria ai finanziamenti contenuta nel decreto Cura Italia


L'articolo 56 del Decreto Cura Italia contiene delle misure volte a supportare economicamente le PMI nonché i professionisti e le ditte individuali, come chiarito dal Mef in una nota pubblicata sul proprio sito il 22 marzo scorso, quali:


(i) la possibilità di utilizzare la parte non utilizzata delle aperture a revoca e dei prestiti accordati a fronte di anticipi su crediti esistenti alla data del 29 febbraio 2020 o quelli alla data del 17 marzo, se superiori. Gli importi accordati dalla banca o dall'intermediario finanziario non possono essere revocati, neanche in parte fino al 30 settembre 2020;


(ii) la proroga alle medesime condizioni fino al 30 settembre 2020 dei prestiti non rateali con scadenza prima del 30 settembre 2020;


(iii) la sospensione fino al 30 settembre 2020 del pagamento delle rate o dei canoni di leasing in scadenza prima del 30 settembre 2020, per i mutui e gli altri finanziamenti a rimborso rateale, anche perfezionati tramite il rilascio di cambiali agrarie. È facoltà dell'impresa chiedere la sospensione dell'intera rata o dell'intero canone o solo della quota capitale.


Tali misure sono invocabili dalle PMI, ditte individuali e professionisti a patto che gli stessi siano in bonis alla data dell'inoltro della comunicazione (anche se hanno già ottenuto misure di sospensione o ristrutturazione dello stesso finanziamento nell'arco dei 24 mesi precedenti.)
Banche e intermediari finanziari sono obbligati ad accettare la comunicazione, a patto che vengano rispettati i requisiti previsti dal decreto, tra cui ad esempio la data certa della comunicazione, nonché la dichiarazione da parte dell'impresa di aver sofferto una carenza di liquidità come conseguenza dell'emergenza covid-19.


5. I contratti di garanzia accessori ai finanziamenti


L'art. 56 del d.l. Cura Italia fa menzione agli elementi accessori al contratto intendendosi per tali tutti i contratti connessi al contratto di finanziamento; tra questi, in particolare, garanzie e assicurazioni; questi contratti sono prorogati senza formalità, automaticamente, alle condizioni del contratto originario.


Anche per le aperture di credito a revoca e per i prestiti accordati a fronte di anticipi su crediti esistenti, permangono inalterati gli elementi accessori al contratto di finanziamento senza alcuna formalità.

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