Contratti pubblici: al via l'elenco ANAC degli affidamenti in house

20/03/2017 11:49

A cura di Chiara Surrenti, BM&A Treviso

Con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017 (pubblicata in G.U. n. 61 del 14 marzo), l'ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) ha adottato le Linee guida per l'iscrizione nell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house.


Termini e modalità d'iscrizione

Le Linee guida, che entreranno in vigore quindici giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta, sono state adottate in attuazione dell'art. 192 del D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), ai sensi del quale, al fine di assicurare la pubblicità e la trasparenza dell'in house providing, l'ANAC è chiamata a tenere l'elenco delle amministrazioni e degli enti che operano mediante affidamenti diretti.

A partire da novanta giorni dall'entrata in vigore delle Linee guida, i soggetti legittimati dovranno presentare all'Autorità la domanda d'iscrizione, e a far data da tale momento la presentazione della domanda costituirà presupposto legittimante l'affidamento in house. La mancata trasmissione all'Autorità delle informazioni o dei documenti richiesti con l'applicativo on line (vedi punto 4.4 delle Linee guida), oppure richiesti dagli Uffici in corso di istruttoria, o la trasmissione di informazioni o documenti non veritieri, comporta l'applicazione delle sanzioni previste dall'art. 213, comma 13, del Codice dei contratti pubblici.

Fino alla data di cui sopra, i soggetti legittimati possono continuare ad effettuare affidamenti in house, sotto la propria responsabilità e nel rispetto delle disposizioni di cui all'art. 5 e ai commi 2 e 3 dell'art. 192 del Codice.

I poteri dell'ANAC

Con l'adozione delle Linee guida, vengono dunque definiti i rilevanti poteri attribuiti dall'art. 192 del Codice all'ANAC in materia di controllo sulle società in house: qualora infatti (anche attraverso "periodici controlli a campione") ANAC accerti la perdita dei requisiti necessari all'iscrizione, l'amministrazione aggiudicatrice non potrà più effettuare nuovi affidamenti diretti a favore dello specifico organismo in house oggetto di accertamento.

Addirittura, ai sensi del punto 8.8 delle Linee guida, per quanto riguarda gli affidamenti già effettuati da Stazioni Appaltanti a società in house mancanti dei necessari requisiti per l'iscrizione (ovvero in casi in cui sia stato effettuato un affidamento diretto illegittimo) ANAC potrà emanare un proprio parere vincolante (ai sensi dell'art. 211, c. 1° del D.lgs. 50/2016) obbligando le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso prescritto. Ciò significa che - salva, naturalmente, la possibilità d'impugnazione del parere - nei casi reputati di maggiore gravità ANAC potrà arrivare ad ordinare la revoca dell'affidamento in house ritenuto illegittimo.

I limiti dell'in-house providing nella giurisprudenza UE

L'istituzione dell'elenco ed i penetranti poteri di vigilanza (financo di natura repressiva) concessi ad ANAC nel campo degli affidamenti in house hanno come scopo principale evitare che, attraverso lo strumento di tali società, vengano elusi i principi concorrenziali posti alla base del diritto dell'Unione europea.

Le società in house infatti – aziende pubbliche costituite in forma societaria, tipicamente società per azioni, il cui capitale è detenuto in toto o in parte, direttamente o indirettamente, da un ente pubblico che affida loro attività strumentali o di produzione – possono costituire un mezzo attraverso cui le Stazioni Appaltanti procedono in via ordinaria all'affidamento diretto di servizi, lavori e forniture, senza alcuna procedura concorrenziale, per periodi prolungati.

Già la Corte di giustizia dell'Unione europea, a partire dalla sentenza T. del 1999 (causa C-107/98), aveva ritenuto che l'affidamento in house potesse ritenersi legittimo soltanto stanti alcune condizioni, ovvero che (i) l'ente pubblico esercitasse sull'affidatario un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi e che inoltre, (ii) l'affidatario svolgesse la parte più importante della propria attività con l'ente pubblico controllante.

Nella successiva giurisprudenza (v. sentenze S.H. - causa C-26/03 e P.B. - causa C-458/03 - del 2005; sentenza C. - causa C-340/04 - del 2006) la Corte ha quindi approfondito il concetto di controllo analogo, chiarendo che sussiste tale condizione allorché l'ente pubblico abbia la possibilità di esercitare sulla società un'"influenza determinante" sugli obiettivi strategici e sulle decisioni importanti. Tale influenza determinante può essere desunta da vari indicatori, tra i quali vi è la misura della vocazione commerciale della società e il suo grado di autonomia: tanto più tali caratteri sono marcati, quanto minore è la possibilità per l'ente pubblico di esercitare una influenza determinante sulla società.

La Corte di giustizia ha altresì affermato che la partecipazione anche minima di un'impresa privata al capitale sociale basta ad escludere il requisito del controllo analogo (sentenze S.H. del 2005, C.o del 2006 e C. – Causa C-324/07 - del 2008), mentre ha ritenuto possibile che più enti pubblici detengano il capitale della società, esercitando congiuntamente su di essa un controllo analogo (sentenze A. – causa C-295/05 - del 2007 e C. del 2008).

La Corte di Giustizia è stata anche chiamata a valutare se l'esiguità della quota di partecipazione di un ente pubblico al capitale di un soggetto strumentale valga come circostanza che possa escludere l'esistenza del controllo analogo del primo sul secondo: ma la risposta data nelle diverse controversie sottopostele ha subito più di qualche oscillazione.

Se nel caso T. del 1999 (causa C-107/98), in presenza di un affidamento diretto ad un consorzio comunale (italiano) in cui l'ente affidatario disponeva di una quota molto ridotta (lo 0,9%), la Corte ha lasciato al giudice nazionale la possibilità di valutare se la misura della partecipazione potesse determinare nel caso specifico l'esclusione del controllo analogo, nella sentenza C. (causa C-231/03) del 2005 il giudice europeo ha stabilito che una partecipazione dello 0,97% ad un consorzio comunale (anche in questo caso italiano) fosse troppo esigua per determinare un controllo analogo. Una diversa soluzione è stata adottata nel caso A. – causa C-295/05 - del 2007, in presenza di una partecipazione di una comunità autonoma alla società aggiudicataria dello 0,25%.

L'in-house providing in Italia

Nel panorama nazionale ad oggi operano numerosissime società in house nei settori più diversi: dal trasporto pubblico locale alla riscossione dei tributi; tipicamente il modello in house è utilizzato nei rapporti tra enti pubblici locali e le cd. municipalizzate, costituite ad esempio da società multiservizi, che si occupano dell'erogazione di più servizi pubblici (come la raccolta ed il trasporto dei rifiuti, i servizi cimiteriali, la manutenzione stradale).

Tali società spesso operano in settori di rilevante importanza socio-economica (trasporti, energia, igiene) ed assumono notevoli dimensioni. Il rischio, quindi, è che attraverso l'uso strumentale dello' in house providing interi, rilevanti settori economici vengano sottratti al libero gioco della concorrenza.

Proprio per evitare tale rischio il D.lgs. 50/2016 ha dettato una disciplina degli affidamenti in house (art. 5) più dettagliata e restrittiva rispetto al passato, ed è stata prevista l'istituzione dell'elenco speciale delle "amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house", che con l'implementazione delle Linee Guida ANAC si avvia a diventare operativo.

Le Linee Guida attuative recentemente deliberate, quindi, dovrebbero portare all'istituzione di uno strumento volto a limitare l'uso fittizio dell'affidamento in house attraverso una serie di verifiche demandate all'ANAC. In merito all'efficacia di tale strumento va detto che il fatto che l'Autorità sia stata dotata di penetranti poteri d'indagine, ed anche di poteri sanzionatori, porta a ritenere che essa sia stata dotata di uno strumento che può effettivamente incidere in questo delicato settore, ripristinando il libero esplicarsi di dinamiche concorrenziali in segmenti di mercato che ad esse siano stati artificialmente ed immotivatamente sottratti.