Esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica e applicazione delle Linee Guida n. 6 di ANAC

04/10/2017 15:13


Commento a cura dell' avv. Francesco Paolo Francica, Carnelutti Studio Legale Associato

Consiglio di Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192

Con la sentenza del 5 settembre 2017, n. 4192, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha avuto modo di esprimersi sul tema dell'esclusione dalla gara ad un anno dall'entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti (D.Lgs. 50/2016 e ss.mm. e ii.) e delle Linee Guida n. 6 di ANAC.


Il caso trae origine dall'impugnazione incidentale, proposta da una società controinteressata, avverso il provvedimento con il quale è stato ammesso alla gara un concorrente che sarebbe stato condannato "al divieto di contrarre per un anno con la pubblica amministrazione, perchè, avendo omesso di adottare e attuare modelli di gestione ed organizzazione idonei a prevenire la commissione di reati di truffa nell'esercizio dell'attività di sterilizzazione, […] non avrebbe impedito l'esecuzione dei reati di truffa ai danni di Aziende Sanitarie […]".


A seguito dell'impugnazione, la stazione appaltante, ignara fino a tale momento del precedente penale della società concorrente, ha escluso quest'ultima dalla gara. Il provvedimento è stato dunque a sua volta impugnato avanti al G.A. con atto di motivi aggiunti.


Il Tar per il Veneto, con la sentenza n. 171/2017, ha respinto l'impugnazione proposta avverso il provvedimento di esclusione, dichiarando improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso introduttivo.


Nello specifico, il Giudice Amministrativo ha ritenuto che:

-l'esclusione fosse stata determinata non dalla sentenza di condanna ex se, quanto dalla omessa dichiarazione della sua esistenza, avendo tale omissione inibito all'Azienda sanitaria "di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l'ammissione della concorrente";
-l'art. 80, comma 5, del D.Lgs. 50/16 rimette alla stazione appaltante -e non al concorrente- la valutazione della gravità della situazione, pertanto "l'operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali";
-la condanna contenuta nel precedente penale non dichiarato "riguardava proprio l'attività professionale svolta dalla società";
-"l'aver taciuto le circostanze in questione ha dunque impedito, da un lato, una valutazione completa sull'affidabilità e l'integrità morale del candidato e, d'altro lato, è stata sintomatica di una condotta non trasparente e collaborativa della concorrente, sicchè risulta violato il principio di leale collaborazione con l'Amministrazione";
-nessun contraddittorio doveva essere instaurato su circostanze che la ricorrente non ha mai volontariamente palesato.

La società esclusa ha, quindi, impugnato avanti il Consiglio di Stato la succitata sentenza, evidenziando, tra le altre ragioni difensive, che:

-la condanna penale non è definitiva, essendo pendente l'appello;
-con l'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti è stata abrogata la norma dell'art. 38 del vecchio codice che imponeva la dichiarazione di tutte le condanne, ivi comprese quelle per le quali era stato riconosciuto il beneficio della non menzione, con la conseguente esclusione dalla gara;
-i fatti oggetto della sentenza risalgono a sei anni prima della pubblicazione del bando.

I giudici di Palazzo Spada, decidendo il caso di specie, hanno respinto l'appello, chiarendo che il "grave illecito professionale, che ai sensi dell'art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 comporta l'esclusione del concorrente dalla gara, ricomprende ogni condotta, collegata all'esercizio dell'attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa".

A tal riguardo, è stato precisato che il concorrente a una gara pubblica non può operare alcun filtro nell'individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell'ammissione alla procedura di gara, spettando tale potere esclusivamente alla stazione appaltante (Cons. St., sez. V, 11 aprile 2016, n. 1412; Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2015, n. 943).

Il giudice di appello, inoltre, a sostegno della pronuncia, ha richiamato le Linee guida dell'Anac n. 6 del 16 novembre 2016 che, sebbene non ancora in vigore all'epoca dei fatti "valgono comunque quali elementi ermeneutici per la corretta interpretazione dell'art. 80 surrichiamato".

In forza delle citate Linee Guida, ai fini dell'esclusione dalla gara pubblica, rilevano anche i provvedimenti giurisdizionali non definitivi qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall'art. 80 stesso; l'esclusione non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell'annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall'Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento e non dalla verificazione del fatto storico.

Da ultimo, il Consiglio di Stato ha evidenziato che il contraddittorio previsto nel nuovo Codice dei contratti pubblici, ai fini dell'accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l'attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.

Solo in caso di lealtà dimostrata dal concorrente è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti. Non è ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni e successivamente, ove scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 2016, n. 1412).

Il ricorso al contraddittorio presuppone, quindi, il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante e in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l'amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l'immediata esclusione della concorrente.

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