Concorrenza ed accesso

Non ostensibili gli altrui atti "endo-relazionali" se l'istante non provi il "proprio" interesse

13/11/2017 11:23

Commento a cura di Alessandro M. Basso - Avvocato (Foro di Foggia) e giornalista pubblicista

Il Collegio ha ritenuto che, in tema di rapporti tra ente privato ed ente pubblico e quindi di istanza di accesso ai relativi atti da parte di altra società, debba essere, a fini di difesa, oggettivamente percepibile una situazione tutelata ad hoc che legittimi la stessa istanza e ciò, ad es., quando sia provata la violazione dei principi di riservatezza e/o concorrenza: così, non è sufficiente, ex se, il pregresso rapporto avuto dal richiedente con uno dei due enti "contraenti" onde accedere agli accordi poi stipulati tra questi ultimi due Soggetti, specialmente se la natura giuridica di questi stessi (accordi) imponga la tutela di preminenti profili di riservatezza, sicurezza nazionale ed interesse pubblico.


Cons. Stato Sez. VI 19/09/2017, n. 4383
Il principio si argomenta dalla sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI n. 4383/2017, decisa il 20 luglio e depositata il 19 settembre 2017.


IL CASO
Una s.r.l. ed una s.p.a. formalizzavano, a mezzo scrittura privata, dei patti commerciali inderogabili. Dopo circa sette anni, la medesima s.p.a. stipulava un Accordo-quadro con l'Agenzia spaziale italiana per l'impiego di prodotti del sistema duale per l'osservazione della Terra: così, dopo circa sei anni, la s.r.l., affermando l'affinità di tale Accordo-quadro al progetto precedentemente oggetto dei patti inderogabili, chiedeva all'Agenzia spaziale di estrarre copia di tale accordo-quadro e dei documenti preordinati e consequenziali al medesimo (accordo), anche su eventuali partnerships attuative dell'accordo.

Tuttavia, a seguito di rigetto del ricorso cautelare d'urgenza, nella cui stessa sede ordinaria (civile di primo grado) i patti inderogabili tra s.r.l. e s.p.a. venivano dichiarati nulli e, peraltro, non affini al successivo accordo-quadro tra la s.p.a. e l'Agenzia, quest'ultima denegava.


LA DECISIONE
E' legittimo, e va pertanto confermato, il provvedimento con cui l'Agenzia Spaziale italiana, stante la declaratoria giudiziale recante la nullità degli anteriori patti stipulati tra il richiedente ed altra società e la mancanza di affinità rispetto al nuovo progetto formalizzato tra la stessa (Agenzia) e quest'ultima società, neghi l'accesso alla relativa documentazione.


I PRECEDENTI ED I POSSIBILI IMPATTI PRATICO-NORMATIVI
In primis, vanno richiamati gli artt. 2, 24 e 97 Cost., 1173, 1321 e 2697 c.c., 22, 24 co. 7 e 25 l. n. 241/1990 nonché il d.lgs. 31-12-2009 n. 213, il d.lgs 4-06-2003 n. 128 e la l. 29-01-2001 n. 10.
Bisogna, quindi, focalizzare, sul piano logico-giuridico, sui concetti di potestà, obbligazione, diritto, interesse e legittimazione.


Prima facie, si potrebbe pensare alla configurabilità di una sorta di diritto, sine conditione, di accesso agli atti.


Apparentemente, quindi, bisognerebbe stabilire se: a) l'Agenzia spaziale italiana, quale ente pubblico, possa stipulare un accordo-quadro, peraltro con una società privata la quale, altresì, abbia già intrattenuto rapporti con altra società; b) sia applicabile, in subiecta materia, la legislazione sul procedimento amministrativo e sull'accesso; c) sussistano dei termini per l'azione in giudizio da parte di un privato; d) sia esperibile una tutela d'urgenza nonché una ordinaria in sede ordinaria-civilistica e, dunque, se siano invocabili gli artt. 700 e 669 terdecies c.p.c.; e) il giudice civile sia competente a pronunciarsi sul caso de quo; f) il rigetto del ricorso d'urgenza possa influire sull'esito del ricorso ordinario; g) si possa adire il magistrato amministrativo successivamente alla pronuncia (peraltro, negativa) del giudice civile.


In realtà, sotto il profilo sostanziale, la principale osservazione inerisce la (valutazione della) sussistenza dei presupposti per l'esercizio del diritto di accesso e, cioè, l'interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.


In altri termini, la legittimazione attiva scaturisce dalla titolarità di un interesse giuridicamente protetto, essendo viceversa tamquam non esset in caso di situazione non giuridica o giuridica ma non tutelata.


Sul piano formale, quindi, la domanda deve contenere tutti gli elementi che consentano di individuare i documenti richiesti (Cons. Stato 07-08-2017 n. 3947, T.A.R. n. 5146/2015) ovvero deve indicare la specifica connessione con gli atti di cui si ipotizza la rilevanza ai fini difensivi ed anche ricorrendo all'allegazione di elementi induttivi, ma testualmente espressi, univocamente connessi alla conoscenza necessaria alla linea difensiva e logicamente intellegibili in termini di consequenzialità rispetto alle deduzioni difensive potenzialmente esplicabili (T.A.R. Lazio Sez. I ter n. 7685/ 2015).

E', dunque, necessario precisare se ed in quali limiti l'accesso sia strettamente indispensabile alla tutela dell'interesse: la mancanza si configura in termini di omissione giuridicamente rilevante.


De iure condito, va, sempre, effettuato un bilanciamento degli opposti interessi tra richiedente e parti coinvolte: segnatamente, non è consentito il diritto di accesso se generalizzato (Cons. Stato Sez. III 09-12-2015 n. 5602) e l'interesse, eventualmente prima sussistente, può, poi, venire meno ratione acti et temporis.


Pertanto, non è invocabile alcun diritto di "credito", in re ipsa, di accesso agli atti per il solo fatto di avere avuto, nel passato, relazioni con uno dei due soggetti sottoscrittori degli atti oggetto della richiesta: allo stesso modo, per uno dei due Soggetti sottoscrittori non può avere alcun effetto giuridico il pregresso rapporto.


Rebus sic stantibus, nel merito, la condotta della Agenzia è cum titulo e giuridicamente inquadrabile nel rapporto "causa-effetto": dunque, sono infondati la causa petendi ed il petitum della società (s.r.l.).


E', quindi, irrilevante la natura commerciale dell'accordo e che esso sia stato stipulato tra una s.p.a. ed un ente pubblico:altresì, è indifferente la rubricazione degli anteriori patti come inderogabili, che il richiedente l'accesso agli atti sia una s.r.l. e che l'anteriore pronuncia civile sia stata emessa in primo grado.


In tal senso, in termini di "dinamiche", l'istituto dell'accesso agli atti non è invocabile, a priori e/o sic et simpliciter, in ambito negozial-pubblicistico: così, il diritto pubblico (finisce per) prevale(re) su quello privato e, precisamente, il diritto amministrativo "speciale" su quello civile.


Appare, quindi, attualmente condivisibile l'orientamento del Consiglio di Stato secondo cui, in ambito di rapporti "pubblicistici" tra enti (pubblico e privato), è accoglibile esclusivamente quella domanda di accesso agli atti fondata su un interesse diretto, concreto ed attuale ovvero sulla necessità/indispensabilità di accedere per la tutela di una situazione giuridicamente tutelata (TAR Roma Sez. III 24-05-2016 n. 6081): così, l'eventuale anteriore sentenza emessa in sede civile vale quale "prova" anche in sede amministrativa ed in quella giudiziale amministrativa.