La P.A. tra tutela dell'affidatario e potesta' negoziale restrittiva: legittima la rotazione e la clausola territoriale/non contenziosa

19/01/2018 16:57

Alessandro M. Basso - Avvocato (Foro di Foggia) e giornalista pubblicista


Il principio si argomenta dalla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V n. 5854/2017, decisa il 16 novembre e depositata il 13 dicembre.


Il quesito, oggetto della sentenza del Collegio, è se il Comune possa effettuare una gara per l'affidamento di un servizio (pubblico), senza invitare la ditta già affidataria del medesimo servizio l'anno precedente, peraltro limitando la partecipazione alle ditte che non abbiano (avuto) contenziosi col Comune e residenti in un determinato territorio.


Nella fattispecie, il Dirigente di un Comune, tramite il mercato elettronico della P.A e previa procedura negoziata limitata a soggetti con cui non erano sorte contestazioni su servizi precedentemente svolti ed aventi sede nella stessa Regione (autonoma) ed in quella vicina, affidava, dopo diciassette giorni ed a mezzo determina, il servizio di allestimento palchi e servizi tecnici per una manifestazione comunale estiva: così, una ditta, affidataria dello stesso servizio l'anno prima nonché nel frattempo di altri servizi comunali, adiva, invano, le vie legali, in quanto non invitata dal Comune a partecipare alla gara.


I principali elementi sui quali focalizzare, almeno prima facie, l'osservazione sono: sul piano procedurale, la possibilità, o meno, per un Ente pubblico, di aggiudicare un servizio a mezzo determina; sotto il profilo formale, se qualsiasi servizio pubblico possa essere affidato previa gara pubblica; in termini sostanziali, il rapporto tra stazione appaltante ed affidatario, anche rispetto a terzi.


In subiecta materia, dunque, vanno richiamati gli artt. 3, 4, 5, 41 e 97 Cost., 30, 36 co. 2, 70 co. 5 c) e 83 co. 8 d.lgs 18-04-2016 n. 50 nonchè il d.lgs n. 163/2006.


In primis, va ricordato che la P.A. deve ispirare la propria azione ai principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, pubblicità, trasparenza, buona amministrazione, correttezza, giusto procedimento e buona fede.


Segnatamente, la P.A. è tenuta a rispettare, anche, il principio di rotazione: tale principio ha, infatti, natura giuridica pubblicistica e si configura come norma speciale, peraltro obbligatoria in caso di gare sotto soglia (Cons. Stato Sez. VI 31-08-2017 n. 4125), e prevale, perciò, sulla normativa generale in subiecta materia. La ratio è impedire che si creino situazioni di privilegio per gli operatori economici e, dunque, escludere rendite di posizione e, quindi, condotte anticoncorrenziali e, cioè, eliminare ostacoli all'ingresso di piccole e medie imprese ed alla concorrenza (A.V.C.P. det. 06-04-2011 n. 2).


Sul punto, quindi, l'invito all'affidatario uscente assume carattere eccezionale e va, peraltro, motivato facendo riferimento al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (A.N.A.C. delib. 26-10-2016 n. 1097).


Peraltro, è da notare che la valutazione dell'integrità e dell'affidabilità dell'operatore economico va effettuata caso per caso, in base alle concrete caratteristiche della prestazione oggetto della gara pubblica (Cons. Stato Sez. V 20-08-2015 n. 3954).


De iure condito, tra Ente pubblico e soggetto affidatario non si configura un rapporto a carattere "orizzontale": è, cioè, un rapporto non meramente di lavoro bensì di pubblico servizio.
Ergo, è legittima sia la scelta di indire una procedura negoziata ad hoc sia quella di non invitare il precedente affidatario: sono, peraltro, valide le clausole di esclusione sui generis, anche se ulteriori a quelle ex lege.


In tal senso, il soggetto già affidatario non è, dunque, titolare di alcun diritto a priori et sine conditione: il principio di specialità (rotazione) finisce, così, per prevalere su quello di eccezionalità (invito).


Peraltro, non si potrebbe parlare di "ripetizione" del rapporto qualora venisse affidato, al medesimo soggetto, il nuovo servizio: ciò in quanto quest'ultimo si caratterizzerebbe per essere ulteriore (a quello precedentemente svolto).


Nella fattispecie, perciò, non si configura alcuna omissione da parte del Comune procedente: il Comune non ha, cioè, "sottratto" alcun diritto al privato, precedentemente affidatario.
E', dunque, irrilevante: il numero delle Regioni indicate, nella procedura negoziata, quale luogo di residenza per i partecipanti alla medesima procedura; che una Regione sia la stessa del luogo del Comune procedente; che una Regione sia a statuto speciale e l'altra ordinaria; il tempo intercorrente tra la procedura e la determina di affidamento: è, altresì, indifferente il livello gerarchico dell'Ente pubblico (se ente locale o se gerarchicamente superiore) e che trattasi di manifestazione estiva.


In conclusione, la P.A. ha la potestà di individuare, in seno all'esercizio della propria azione amministrativa ed all'esito del relativo procedimento, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste, riferite ad un preciso territorio e temporalità: in tal senso, non è invocabile alcun danno alla concorrenza (T.A.R. Trieste Sez. I 04-10-2016 n. 419).

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