Il Regolamento ANAC sull'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela del whistleblowing

| 23/11/2018 10:19


A cura dell'avv. Gianluca Fasano, Fasano & Partners


Arriva in Gazzetta la delibera dell'ANAC n. 1033 del 30 ottobre 2018 (G.U. n. 269 del 19-11-2018) contenente il Regolamento sull'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro di cui all'art. 54-bis del decreto legislativo n. 165/2001 (c.d. whistleblowing).


Prima di approdare in pubblicazione, l'Autorità ha sottoposto il testo del regolamento a consultazione pubblica, in linea con la consueta politica di analisi e verifica di impatto degli atti a carattere generale che hanno riflessi sul mercato o sugli stakeholder interessati dall'attività dell'ANAC.


Si completa così, quantomeno sul piano del regime sanzionatorio, la tutela che l'ordinamento appresta nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni che segnalano illeciti accaduti in amministrazione.


Come è noto, il potere sanzionatorio disciplinato dal nuovo Regolamento è stato attribuito all'ANAC con la legge 30 novembre 2017, n. 179, sulla scorta del principio di legalità in tema di illeciti amministrativi. La disposizione citata è intervenuta a modificare il citato art 54 bis, prevedendo uno specifico regime sanzionatorio in presenza delle seguenti violazioni:


-qualora venga accertata l'adozione da parte dell'amministrazione di misure discriminatorie nei confronti del segnalante (sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro);


-qualora venga accertata l'assenza o la non conformità di procedure per l'inoltro e la gestione delle segnalazioni (sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro);


-qualora venga accertato il mancato svolgimento di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute (sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro).


La scelta del legislatore di prevedere sanzioni a carattere pecuniario comporta l'estensione in subjecta materia dei principi di cui alla legge n. 689/1981, c.d. legge cornice sugli illeciti amministrativi, a cui viene riconosciuta una portata generale di guisa da considerare la relativa disciplina valevole per ogni ipotesi di illecito amministrativo (pecuniario), con il duplice limite della deroga espressa e della compatibilità della materia.


Nella redazione del Regolamento l'ANAC si è scrupolosamente attenuta ai principi fondamentali posti dal legislatore del 1981, tra i più importanti, quelli sui criteri di applicazione delle sanzioni (art. 6); quello del contraddittorio con l'interessato (art. 7-9); quello della separazione funzionale tra l'ufficio che compie l'istruttoria e quello al quale compete la decisione sulla sanzione (art. 9).
In armonia con tali principi base, il soggetto competente ad avviare il procedimento di irrogazione della sanzione e a gestire l'intera fase istruttoria viene individuato nell'Ufficio per la vigilanza sulle segnalazioni pervenute all'Autorità, mentre il soggetto chiamato ad irrogare la sanzione è il Consiglio dell'Autorità.


Peraltro, il Regolamento ANAC converge nella direzione di una piena attuazione del principio del giusto procedimento, comprendente il diritto di partecipazione degli interessati, l'identificazione preventiva dell'ufficio e del responsabile del procedimento e il diritto di accesso degli interessati ai documenti (art. 8), principio cui viene riconosciuto, in quanto corollario della democraticità dell'ordinamento statale, un fondamento e una rilevanza costituzionale.


Di particolare rilievo è la previsione che consente un doppio livello di cognizione qualora, nel passaggio dalla fase istruttoria a quella decisoria (art. 9), subentrino fatti nuovi e rilevanti.

Laddove l'Ufficio competente intenda proporre al Consiglio l'adozione del provvedimento sanzionatorio, è prevista la possibilità che innanzi al Consiglio medesimo si svolga, nei limiti procedurali previsti, l'istruttoria su "circostanze e fatti nuovi rispetto a quanto accertato in sede istruttoria".


Ragionevolmente, questo eventuale secondo livello istruttorio non si sovrappone al precedente stante la previsione di attivazione esclusivamente in presenza "di circostanze e fatti nuovi" rispetto all'accertamento già svolto.


Pur non trattandosi di un vero e proprio doppio grado, visto che non si sottopone a nuova cognizione un rapporto già deciso bensì fatti che innovano il substrato istruttorio, si tratta comunque di una disposizione di ampio respiro sul piano della tutela dei diritti, con un indubbio riconoscimento delle garanzie difensionali.


Nel dettare la disciplina del procedimento sanzionatorio, il Regolamento ANAC dedica particolare attenzione alle modalità di presentazione delle segnalazioni, all'ordine di priorità nella relativa trattazione nonché ai termini del procedimento per l'irrogazione delle sanzioni.


Quanto ai tempi del procedimento è da segnalare la previsione di cui all'art. 7, comma 4, a mente del quale il termine per l'avvio del procedimento, decorrente dall'acquisizione della notizia della violazione, è di 90 giorni "salve specifiche esigenze del procedimento". Il successivo comma 5, inoltre, prevede la possibilità di prorogare questa fase "in presenza di particolari e motivate esigenze istruttorie".


Sebbene si tratti della fase preistruttoria, antecedente all'avvio del procedimento in contraddittorio, tale disciplina è esposta a rilievi in relazione al principio della sicurezza giuridica e alla imprescindibile esigenza di garantire agli amministrati - tra cui anche altre PA - la certezza delle regole che governano l'azione amministrativa e delle conseguenze giuridiche dei propri comportamenti.

La durata della fase preistruttoria non viene definita in modo assoluto, essendo possibile sforare il termine ordinario di 90 giorni in forza di non meglio individuate "esigenze del procedimento" nonché per "particolari e motivate esigenze istruttorie". In mancanza di criteri oggettivi e predeterminati, a cui saldamente ancorare la discrezionalità dell'Ufficio nell'estendere la durata delle proprie attività, vengono seriamente compromesse le esigenze di celerità del procedimento, connaturali alla tutela di preminenti esigenze di certezza del diritto e delle prerogative difensionali.


Peraltro, il rischio che le aspettative di certezza possano ricevere detrimento per effetto dell'estensione del termine ordinario non può essere mitigato dal mero auspicio che l'Ufficio ne faccia un uso accorto e ragionevole. E' nel sistema il vulnus, evidente se solo si consideri che non è previsto né un numero massimo di proroghe che l'Ufficio competente può concedersi né un tetto massimo alla durata complessiva della fase preistruttoria.


Lasciando in disparte ogni valutazione circa la coerenza della scelta di non prevedere la perentorietà di siffatti termini, ancorandoli semmai alla piena conoscenza dell'illecito in modo da consentire il completamento dell'analisi che il singolo caso richiede, è auspicabile una interpretazione delle nuove disposizione regolamentari che consentano la massima attuazione dei principi generali di certezza del diritto, imprescindibili per la garanzia della "buona amministrazione".