Gli affidamenti sotto soglia comunitaria

Gli affidamenti sotto soglia comunitaria: commento alla disciplina introdotta dalla legge di conversione al Decreto Sblocca cantiere n. 55 del 2019

| 04/07/2019 09:42


a cura dell'. avv. Francesco Micheli


In seguito all'adozione del D. Lgs 50/2016, alcune stazioni appaltanti ed anche gli operatori economici hanno lamentato, in occasione della consultazione pubblica avviata dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti conclusasi nel settembre 2018, un'eccessiva "burocratizzazione" e complessità dei procedimenti per l'affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria.

Pertanto, con l'obiettivo di semplificare la normativa previgente, il Legislatore ha adottato, nell'ultimo anno, una serie di interventi normativi modificando la disciplina in materia di affidamenti sotto soglia che, come noto, è prevista dall'art. 36 del D. Lgs 50/2016.

Il primo intervento rilevante è rappresentato dalla Legge di Bilancio 2019 (Legge n. 145/2018) che, mediante l'art. 1 comma 912, ha introdotto un regime transitorio in deroga alla previgente formulazione dell'art. 36 del D. Lgs 50/2016, avente efficacia nella finestra temporale intercorrente tra il 1° gennaio 2019 e il 31 dicembre 2019.

Questo regime transitorio, che si rammenta essere stato abrogato poi dal Decreto-legge c.d. "Sblocca Cantieri", consentiva alle stazioni appaltanti di procedere all'affidamento di lavori di importo compreso tra i 40.000 euro e i 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione di tre operatori economici e per lavori di importo compresi tra i 150.000 euro e i 350.000 euro mediante procedura negoziata.

Il secondo intervento normativo rilevante è rappresentato, per l'appunto, dal noto D.L. 18.04.2019 n. 32 (Decreto Sblocca Cantieri) che ha abrogato il regime transitorio previsto dalla Legge di Bilancio e ha modificato le modalità di affidamento di cui all'art. 36 D. Lgs 50/2016.

Le innovazioni introdotte dal D.L. n. 32 sono state, infine, definitivamente superate dalla Legge di conversione n. 55 del 14.06.2019 n. 55 che ha inciso, notevolmente, sulla disciplina relativa agli appalti sotto soglia comunitaria.

Entrando nel merito della nuova disciplina, la stessa ha previsto che:

- per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro è mantenuta la possibilità di ricorrere all'affidamento diretto senza la necessità di una previa consultazione di due o più operatori economici;

- per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'art. 35 per le forniture e i servizi, è previsto l'affidamento diretto, previa valutazione di tre preventivi ove esistenti con riferimento ai lavori, e, per i servizi e forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o 4 tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;

- per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro si applica la procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;

- per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro si procede mediante la procedura negoziata previa consultazione di almeno 15 operatori economici nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;

- per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, si procede mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8 D. Lgs 50/2016.

Come si evince da tale elencazione, le novità introdotte dalla legge n. 55 del 2019 in materia di appalti sotto soglia, rispetto a quanto previsto dal D.L. cd Sblocca Cantieri, sono numerose.
In primo luogo, con riferimento ai lavori, le fasce di importo divengono cinque in luogo delle precedenti quattro (si rammenta, infatti, che il Decreto cosiddetto Sblocca Cantieri aveva previsto le seguenti fasce di importo: 0 – 40.000 euro, 40.000 euro – 200.000 euro, 220.00 euro – 1 milione di euro – 1 milione di euro – 5.548.000 euro).

In secondo luogo, la legge di conversione limita, con riferimento ai lavori, l'utilizzo della procedura negoziata ad affidamenti di importo superiore a 150.000 euro e inferiori a 1 milione di euro, differenziandosi dalla previgente disciplina che consentiva l'utilizzo della predetta procedura anche per appalti di importo superiore a 40.000 euro.

Tuttavia, la principale novità introdotta, che come tale merita qualche valutazione più approfondita, riguarda gli affidamenti di importo compreso tra i 40.000 euro e i 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'art. 35 D. Lgs 50/2016 per le forniture e i servizi, rispetto ai quali il Legislatore ha previsto:

- l'affidamento diretto, previa valutazione di tre preventivi ove esistenti per i lavori;

- l'affidamento diretto previa valutazione di almeno 5 operatori per i servizi.

Deve anzitutto evidenziarsi come tale modalità di affidamento, benché molto simile alla procedura introdotta in via transitoria dalla Legge di Bilancio 2019, costituisce una novità assoluta per l'ordinamento giuridico.

Infatti, come già visto in precedenza, l'art. 1 comma 912 della Legge di Bilancio 2019, aveva introdotto un regime transitorio (la cui disciplina resta in vigore comunque per i bandi pubblicati tra l'1.1.2019 e il 18.4.2019, data di entrata in vigore del Decreto Sblocca Cantieri) in forza del quale era consentito alle stazioni appaltanti utilizzare "l'affidamento diretto previa consultazione di tre operatori economici" per appalti di soli lavori con valore compreso tra i 40.000 euro e i 150.000 euro.

Tale procedura, tuttavia, non coincide con "l'affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi" introdotta dalla Legge n. 55 del 2019.

Infatti, come si evince dal dato letterale, le due modalità di affidamento, benché appaiano molto simili, sembrano avere una diversa natura giuridica.

In particolare, l'affidamento diretto previsto dalla Legge di Bilancio 2019 presupponeva una consultazione di 3 operatori economici che non poteva esaurirsi in una mera assunzione e valutazione di preventivi ma richiedeva un confronto competitivo più incisivo tra gli operatori – tale da rendere l'istituto in questione più simile alla procedura negoziata.

Di converso, il nuovo affidamento diretto presuppone la mera valutazione di tre preventivi per i lavori e di cinque operatori economici per i servizi senza che tale attività possa tradursi in un confronto competitivo di portata tale da essere assimilabile né all'affidamento diretto previsto dalla Legge di Bilancio né, tantomeno, dalla procedura negoziata.

Dunque, la legge n. 55 del 2019 ha introdotto una nuova modalità di affidamento diretto che non ha precedenti nel nostro ordinamento giuridico.

Quanto alla natura di tale istituto, tale modalità di affidamento sembrerebbe rappresentare un tertium genus rispetto alla tradizionale procedura di affidamento diretto (art. 36 comma 2 lett. "a" D. Lgs 50/2016) - caratterizzata dall'assenza di una vera e propria procedura di gara - oltre che rispetto alla procedura negoziata.

In altri termini, la procedura di cui all'art. 36 comma 2 lett." b" costituisce una procedura ibrida tra il tradizionale affidamento diretto e la più complessa procedura negoziata.

La novella legislativa esprime, dunque, la volontà del legislatore di mettere a disposizione delle stazioni appaltanti uno strumento di affidamento diverso dalla procedura negoziata e caratterizzato da una maggiore celerità, snellezza e da una minore burocratizzazione.

Infatti, tale procedura non richiede un confronto competitivo vero e proprio (quindi una gara ad invito) ma una semplice acquisizione di preventivi: un percorso, quindi, ove si sviluppano trattative parallele e differenti tra la stazione appaltante e i diversi operatori economici.

Questa scelta è, all'evidenza, volta a soddisfare talune esigenze manifestate in occasione della consultazione del 2018 da diverse stazioni appaltanti - e ci si riferisce in particolar modo a enti territoriali medio piccoli - che ritenevano la procedura negoziata troppo complessa per affidamenti di importo relativamente basso.

Una procedura di affidamento più snella e veloce rispetto alla procedura negoziata potrebbe, quindi, rappresentare un incentivo all'affidamento di di contratti pubblici per le stazioni appaltanti.
L'impatto pratico di tale novella normativa potrebbe essere ulteriormente valorizzato dalla sospensione dell'obbligo, sino al 31 dicembre 2020, per i Comuni non capoluogo di procedere all'affidamento tramite centrali di committenza, unioni di comuni o stazioni uniche appaltanti (art. 37 comma 4 D. Lgs 50/2016).

Ne consegue, pertanto, che anche Enti territoriali medio piccoli (quali per esempio numerosi Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti) potranno procedere all'affidamento di appalti di importo compreso tra i 40.000 euro e i 150.000, mediante la procedura di cui l'art. 36 comma 2 lett. b e in maniera del tutto autonoma – con evidenti benefici in termini di tempistica e flessibilità.

Malgrado i buoni propositi del Legislatore, è necessario rilevare che la nuova modalità di affidamento, così come regolamentata dall'art. 36 comma 2 lett. b, desta alcuni dubbi interpretativi, determinati, per lo più, dalla genericità della norma.

In particolare, infatti, l'art. 36 comma 2 D. Lgs 50/2016 non specifica, in alcun modo, come dovrà materialmente realizzarsi tale affidamento.

Presumibilmente, le stazioni appaltanti dovranno adottare soluzioni (anche differenziate) rapportate alla tipologia e all'importo dell'affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità e del principio di rotazione, così da evitare il consolidamento di posizioni di mercato in capo ad un unico operatore.

Secondariamente, altro aspetto problematico della normativa vigente, è rappresentato dal fatto che nessuna indicazione è prevista in merito alle modalità di acquisizione dei preventivi e ai criteri necessari per la loro valutazione.

Astrattamente, in assenza di indicazioni normative sul punto, la stazione appaltante potrebbe decidere di utilizzare sia il criterio del minor prezzo che quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come, peraltro, confermato indirettamente dall'art. 36 comma 9 bis del vigente Codice Appalti.

Tali dubbi interpretativi potranno essere risolti solo ed esclusivamente mediante il regolamento di attuazione al Codice che, come noto, dovrebbe essere adottato, nella migliore delle ipotesi, entro 180 giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge.

Pertanto, non resta che attendere speranzosi l'entrata in vigore del regolamento attuativo.

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