cause di esclusione

Il TAR Lazio interviene sulla corretta perimetrazione dell'ambito soggettivo di applicazione dell'art. 80, comma 5, D.lgs. 50/2016

| 18/07/2019 09:26


Avv. Alessia Perla


Con la sentenza n. 7836 del 17 giugno 2019 il TAR Lazio, sez. II ter, fornisce un ulteriore chiarimento sulla portata applicativa dell'art. 80, comma 5, D.lgs. 50/2016 relativamente alle fattispecie costituenti gravi illeciti disciplinari.

Nello specifico la sentenza si inserisce nell'ampio dibattito giurisprudenziale sorto in punto di motivi di esclusione dalle procedure degli affidamenti pubblici, fornendo un importante contributo sulla corretta perimetrazione dell'ambito soggettivo delle cause di esclusione.

L'art. 80 del D.lgs. 50/2016, rubricato Motivi di esclusione, contiene una elencazione dei casi in cui la partecipazione o la permanenza di un operatore economico nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici è preclusa.

Sul punto il quadro normativo è poi delimitato ulteriormente dalle norme successive. In particolare, il seguente art. 83, al comma 8, prevedendo, tra l'altro, che "i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle", sancisce il principio di tipicità e tassatività delle clausole di esclusione.

Tale previsione mira a favorire la massima partecipazione alle gare per l'affidamento delle commesse pubbliche, evitando che la produzionedi motivi di esclusione ulteriori e diversi da quelli previsti dalla legge da parte delle stazioni appaltanti possa ingenerare incertezza nell'affidamento degli operatori economici e determinare, quale conseguenza inevitabile, un aggravio nella procedura degli affidamenti pubblici.

Occorre inoltre evidenziare, ai fini che qui interessano, che l'ampiezza e la disomogeneità della formulazione dell'art. 80 sono – sin dall'adozione del D.lgs. 50/2016 – all'attenzione della giurisprudenza, soprattutto con riferimento alla corretta portata applicativa da attribuire alle previsioni contenute nella norma.

La norma, inoltre, ha formato oggetto di rinnovata attenzione in seguito alle modifiche apportate dal D.L. 14 dicembre 2018, n. 135 (c.d. "Decreto Semplificazioni"), convertito con L. n. 12 dell'11 febbraio 2019, che ne ha modificato l'assetto con riferimento agli illeciti professionali. Per effetto delle citate modifiche l'iniziale previsione di un'unica disposizione, seppur sostenuta dall'indicazione di talune circostanze esemplificative di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) in tema di illeciti professionali, è stata articolata in tre diverse fattispecie dispositive (lett. c) , c bis) e c ter) che si sostanziano in altrettante autonome fattispecie di illecito professionale.

E pur tuttavia, la norma non fornisce alcuna indicazione sul proprio ambito soggettivo di applicazione, quindi in ordine ai soggetti cui riferire le suddette fattispecie da sottoporre al vaglio delle stazioni appaltanti ai fini della partecipazione o permanenza nell'ambito della gara.

Proprio tale richiamato aspetto ha rappresentato campo fertile per il proliferare di due diverse interpretazioni nella giurisprudenza amministrativa circa la possibilità di ricomprendere i soggetti indicati nel comma 3 dell'articolo 80 nell'ambito delle fattispecie sugli illeciti professionali previste dal successivo comma 5 alle lett. c); c bis) e c ter).

Nello specifico, le posizioni della giurisprudenza oscillano tra l'orientamento favorevole a ricomprendere nell'ambito soggettivo del richiamato comma 5 anche i soggetti indicati dal precedente comma 3 e l'orientamento che, invece, tale possibilità esclude.

Il primo dei citati orientamenti uniforma la propria interpretazione in ordine alla inclusione dei soggetti di cui all'art. 80, comma 3 nell'ambito di operatività del suddetto comma 5 alle indicazioni recate dalle Linee Guida n. 6 ANAC (cfr. TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I. 23 ottobre 2018, n. 782, confermato da Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 702).

In particolare, le menzionate Linee Guida – nel precisare l'ambito soggettivo delle previsioni di legge di cui sopra – al par. 3.1. hanno specificato che "I gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell'esclusione dalla gare quando sono riferiti direttamente all'operatore economico o ai soggetti individuati dall'art. 80, comma 3, del Codice"

Ai fini della partecipazione alla gara, la stazione appaltante deve verificare l'assenza della causa ostativa prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice in capo:

- all'operatore economico, quando i gravi illeciti professionali sono riferibili direttamente allo stesso in quanto persona giuridica;

- ai soggetti individuati dall'art. 80, comma 3, del Codice quando i comportamenti ostativi sono riferibili esclusivamente a persone fisiche;

- al subappaltatore nei casi previsti dall'art. 105, comma 6, del Codice".

Ancor più nello specifico, il suesposto orientamento ritiene che la ratio dell'inclusione nell'art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. 50/2016 dei soggetti indicati nel comma 3 della stessa disposizione risponde all'esigenza di verificare, sulla base di parametri di concretezza ed effettività e indipendentemente dalla natura giuridica assunta dall'operatore economico, la presenza o meno dei gravi illeciti professionali.

La disciplina dettata in materia di appalti pubblici, secondo il suesposto indirizzo, infatti ha quale scopo quello di assicurare che non partecipino alle gare e non stipulino contratti con le amministrazioni, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante gli aspetti decisionali, ossia di quei soggetti il cui ruolo è determinante in funzione di veto ovvero in funzione di codeterminazione. In tali circostanze, invero, non può dirsi che socio di maggioranza persona fisica dell'operatore economico che partecipa alla gara sia terzo rispetto all'operatore economico medesimo. Da qui la ragionevolezza dell'estensione dell'operatività delle cause di esclusione previste dall'art. 80, comma 5, D.lgs. 50/2016 anche ai soggetti indicati nel comma 3 (in questo senso cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 702).

Tale richiamata esigenza è stata ribadita anche in un recente pronunciamento del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana. Il collegio, nel decidere un ricorso proposto avverso l'esclusione dalla gara per omessa dichiarazione da parte del ricorrente di una precedente revoca dell'aggiudicazione per non aver accettato l'esecuzione provvisoria del servizio nelle more della stipula del contratto, ha delimitato la nozione oggettiva di grave illecito professionale ex art. 80, co. 5, lett. c), D.lgs. 50/2016 nella versione antecedente alla novella legislativa del 2018 facendo leva sull'affidabilità e integrità del concorrente, nonché sulla lesione del legittimo affidamento dell'amministrazione aggiudicatrice di gare pubbliche.

Nello specifico, il CGA, aderendo alla tesi estensiva, anche in virtù dell'interpretazione in chiave eurounitaria della norma, ha affermato che il riferimento ai gravi illeciti professionali e ai connessi obblighi dichiarativi debba essere interpretato in maniera estensiva, onde consentire all'amministrazione aggiudicatrice la corretta applicazione del principio di proporzionalità nella valutazione dei motivi di esclusione dalla gara, prevenendo che condotte lesive del principio di correttezza e buona fede da parte dell'aggiudicatario, possano tradursi in violazioni dell'affidamento ingenerato nell'amministrazione aggiudicatrice.

La ratio dell'esclusione, invero, risponde all'esigenza di consentire all'amministrazione aggiudicatrice di evitare l'aggiudicazione a un soggetto del quale siano dubbie l'integrità e/o l'affidabilità. La nozione oggettiva di illecito professionale, pertanto, è atipica e da tale principio discende quale immediato corollario che spetta alla stazione appaltante valutarne rilevanza e gravità (dell'illecito professionale, ndr). Conseguentemente è onere dei concorrenti dichiarare tutti gli illeciti professionali potenzialmente rilevanti, non solo quelli nominati (cfr CGA, sez. giurisdizionale, 10 luglio 2019, n. 662;C.G. UE, IV, 19 giugno 2019 C 41/18).

Ciò che pertanto risulta è un'ampia discrezionalità dell'aministrazione aggiudicatrice nella verifica dell'affidabilità dell'operatore economico che, sulla base di una valutazione negativa, può essere escluso in qualsiasi momento dalla procedura. Solo una siffatta discrezionalità in capo alla stazione appaltante consente di incoraggiare quelle pratiche di self clearing necessarie nell'assegnazione delle pubbliche commesse che sarebbero minate dalla scarsa affidabilità del comportamento dell'operatore economico.

Al contrario, invece, il contrapposto orientamentonel restringere l'ambito di operatività soggettiva dell'art. 80, co. 5 citato, prende le mosse dal dato letterale delle norme coinvolte ribadendo la vigenza del principio di tipicità e tassatività nelle cause di esclusione dalle gare pubbliche, stabilito dall'art. 83, comma 8, D.lgs. 50/2016.

Nello specifico, tale principio rende le norme relative alle cause di esclusione di stretta interpretazione e quindi non suscettibili di estensione analogica. Ciò comporta che al fine di valutare l'esclusione di un operatore economico da una commessa pubblica occorre dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali delle relative cause di esclusione evitando di evidenziarne i possibili significati impliciti. Opinare diversamente, infatti, rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l'esigenza della massima partecipazione anche in violazione della libertà di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost. e dal Trattato dell'Unione Europea di cui le cause di esclusione costituiscono una restrizione.

Invero, il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara è sancito nel comma 8 dell'art. 83 del D.lgs. n. 50 del 2016, che – in continuità con il previgente comma 1-bis dell'art. 46 del D.lgs. n. 163 del 2006 – commina la nullità delle previsione della legge di gara recanti cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quello normativamente fissate, codificando così l'orientamento sostanzialista invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa: "Le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento, deve essere preferita quell'interpretazione aderente ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, che eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione"(cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 693).

Inoltre, ribadisce la giurisprudenza contraria all'indirizzo "estensivo" che le Linee Guida ANAC n. 6 – cui pure l'orientamento suddetto aderisce – come già sostenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016 reso il 3 novembre 2016 dall'Adunanza della Commissione speciale, non hanno natura vincolante. Esse sono piuttosto espressione di quella funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti di cui l'Autorità è soggetto regolatore (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).

Il richiamato indirizzo, pertanto, giunge alla conclusione della esclusiva riferibilità delle cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, D.lgs. 50/2016 all'operatore economico che partecipa alla gara o al suo subappaltatore con conseguente esclusione dei soggetti indicati dal comma 3 della medesima disposizione per i quali – per espressa specificazione normativa – operano le cause di esclusione di cui ai commi 1 e 2.

Sostenere l'indirizzo contrario, in conclusione, consentirebbe di ampliare – e non per volontà legislativa – il novero delle cause di esclusione, in palese contrasto con i richiamati principi di tassatività e tipicità delle medesime, oltre che con il disposto normativo.

Tale ultimo orientamento, favorevole peraltro di recenti avalli giurisprudenziali (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 22 gennaio 2019, n. 14; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 29 gennaio 2019, n. 14), è stato condiviso anche dal TAR Lazio, sez. II ter, nella sentenza 7836 del 17 giugno 2019.

Nel caso di specie, il ricorrente aveva fatto ricorso al TAR per l'annullamento del provvedimento con il quale – nell'ambito della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per la locazione temporanea di un locale attrezzato – ne era stata disposta l'esclusione, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. a), c) e f bis), sul presupposto della omessa dichiarazione da parte della ricorrente di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti del socio di maggioranza per il reato di cui all'art. 590, comma 3, c.p.

Tale violazione, secondo la stazione appaltante, in quanto implicante una grave infrazione delle norme in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro e quindi sintomatica della realizzazione di un grave illecito professionale, investirebbe anche un soggetto che, seppur diverso dall'operatore economico, sia all'operatore medesimo comunque riconducibile, quale il socio di maggioranza.

Secondo la diversa tesi, al contrario, in capo alla ricorrente non sarebbe sorto alcun obbligo dichiarativo, rientrando il socio di maggioranza unicamente nella disposizione di cui all'art. 80, comma 3, che si riferisce esplicitamente ai commi 1 e 2 nell'ambito dei quali non rientra l'art. 590 c.p.

Il Collegio, condividendo la tesi difensiva e in armonia con l'orientamento sfavorevole all'inclusione nell'alveo del comma 5 dell'art. 80 i soggetti elencati nel comma 3 della medesima norma, afferma che "non trova fondamento normativo la tesi dell'Amministrazione secondo cui le fattispecie di cui all'art. 80, comma 5, lettere a) e c), sarebbero riferibili anche al socio di maggioranza di un operatore economico – società di capitali, posto che tale interpretazione si risolve in una illegittima estensione della previsione di cui all'articolo 80, comma 3, in violazione alla tassatività delle cause di esclusione".

Inoltre, secondo il Giudice, l'adesione alle previsioni di cui alle Linee Guida n. 6 ANAC sarebbe illegittima. Infatti nella parte in cui le Linee Guida stabiliscono l'inclusione dei soggetti contemplati dal comma 3 dell'art. 80 – tra cui rientra il socio di maggioranza di una società di capitali - nel novero dei soggetti nei cui confronti operano le cause di esclusione previste dal comma 5 della medesima norma e i connessi obblighi di dichiarazione, esse assumono un valore sostanzialmente normativo in quanto introducono un obbligo diverso e ulteriore rispetto a quanto previsto dall'art. 80 D.lgs. 50/2016.

Esse, pertanto, vanno disapplicate in quanto, oltre a costituire violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e del principio del favor partecipationis, esorbitano dai limiti di deliberazione dell'ANAC di cui al comma 13 dell'art. 80 che prevede la sola precisazione da parte dell'Autorità riguardo i mezzi di prova da considerare adeguati per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui al comma 5, lett. c), e non anche la delimitazione dell'ambito soggettivo di applicazione di tale ultima disposizione.

Pertanto, a supporto del secondo degli orientamenti evidenziati, il Collegio conclude affermando che "le clausole di esclusione – e i connessi obblighi dichiarativi – di cui all'art. 80, comma 5, lett. a) e c) del D.lgs. 50/2016, non possono considerarsi rientranti nell'ambito applicativo del comma 3 della medesima disposizione e che pertanto esse operano nei confronti dei soli operatori economici e non anche nei confronti dei soci di maggioranza della società di capitali".

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