Non è legittima la concessione demaniale per opere abusive ed in difetto di apposita procedura comparativa

11/09/2019 10:37

a cura dell'avv. Morena Luchetti, Studio Legale LMlex

Nota a sentenza del luglio 2019, n. 4658 del Consiglio di Stato, sezione V.


La sentenza 5 luglio 2019 n. 4658 della sezione V Consiglio di Stato desta particolare interesse per molteplici profili - che qui brevemente passeremo in rassegna - risultando una pronuncia confermativa di altre precedenti pronunce che però, a differenza delle precedenti, tocca un ulteriore aspetto incentrato sulla regolarità urbanistica delle opere e sugli effetti rispetto all'incameramento.

Il fatto.

La società I. è titolare di una concessione demaniale all'interno dell'area Posillipo di Napoli ed esercita l'attività di stabilimento balneare. La confinante è la società B.D., che conduce un centro benessere, ed è proprietaria di un immobile ricadente, in parte, su area demaniale marittima a seguito di procedimento di delimitazione ex art. 32 del codice della navigazione. La porzione ricadente sul demanio risulta costituita da un terrazzo e da una scala retraibile di collegamento con l'area di sedime antistante. Con la delimitazione la parte insistente sul demanio, poiché priva di concessione, risulta "abusiva" e viene così sottoposta a sequestro penale con provvedimento del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale penale di Napoli; oggetto del provvedimento risultano essere tanto il terrazzo quale porzione del fabbricato ricadente sul demanio marittimo quanto la scaletta retraibile quanto, infine, l'area stessa di mq. 132,41.
Si attiva, a quel punto, la società B.D. richiedendo per l'area in questione la relativa concessione demaniale all'Autorità di Sistema Portuale di Napoli (AdSP) la quale provvede a dare pubblicazione alla domanda con avviso del 26.11.2015 affinché "tutti coloro che vi abbiano interesse possano presentare per iscritto alla Autorità portuale di Napoli…le osservazioni che credano opportune a tutela dei loro eventuali diritti…". Presenta l'istanza per partecipare al procedimento di rilascio della concessione la società I. dichiarando, e provando, il proprio interesse alla realizzazione di nuove attività (ludico sportive e di servizio) e allo sviluppo di una iniziativa turistica nuova denominata "taxi del mare".

L'AdSP respinge l'istanza della società I. motivando, nel preavviso di rigetto, la decisione tenuto conto, in primis, dello stato dei luoghi in base al quale l'accesso alla struttura risulterebbe possibile unicamente dalla società B.D. Continua l'AdSP assumendo di non aver dato luogo ad alcuna procedura comparativa ai sensi dell'art. 37 cod. nav. proprio in quanto non erano stati ravvisati i presupposti per l'accesso all'area interessata da parte di terzi.

La società I. impugna al TAR Napoli il provvedimento di rigetto lamentando l'illegittimità degli atti sotto il profilo dell'eccesso di potere-sviamento per non avere, l'Autorità, tenuto in debita considerazione la documentazione presentata da cui evincere, pacificamente, la conformazione dei luoghi ed il possibile accesso anche da parte di terzi all'area di riferimento.
Seguiva, a distanza di qualche mese, l'accesso agli atti promosso dalla società I. la quale apprendeva in tal modo che la AdSP aveva rilasciato alla B.D. la concessione demaniale n. 75/2016, la quale veniva anch'essa impugnata con autonomo ricorso.

Il Tribunale, riuniti i due procedimenti, li respingeva con condanna della ricorrente alle spese di lite.
Veniva, così, proposto appello.

La motivazione.

Il Supremo Consesso esamina preliminarmente le eccezioni di inammissibilità, tutte respinte.
La prima ad essere respinta è l'eccezione di inammissibilità del ricorso, per non avere, la società I., impugnato l'avviso pubblicato il 26.11.2015 con cui era stata resa pubblica la richiesta di concessione.
I Giudici dell'appello ritengono, infatti, che il predetto avviso non costituisse un atto lesivo per la ricorrente, atteso che lo stesso non esternava la volontà dell'Autorità di non dar corso ad alcuna procedura comparativa nell'assegnazione della concessione. Anzi, all'opposto, dallo stesso avviso si poteva ragionevolmente presumere – visto anche il richiamo all'art. 18 del Regolamento di esecuzione del codice della navigazione – una effettiva comparazione delle offerte pervenute.

Parimenti, l'eccezione fondata sulla carenza di legittimazione ad agire nonché quella sull'interesse a ricorrere sono, entrambe, respinte. La società I. ha pieno titolo, sottolinea il Consiglio di Stato, per promuovere il ricorso essendo un operatore attivo nel settore degli stabilimenti balneari ed ha pertanto interesse all'assegnazione di una concessione demaniale a mezzo di una procedura selettiva alla quale poter partecipare.

Nel merito, i Giudici esaminano le censure sollevate dalla ricorrente in breve così riassumibili:

- Il Giudice prime cure non avrebbe esaminato, e considerato, sufficientemente in sede istruttoria la documentazione prodotta relativa allo stato dei luoghi ed all'effettiva consistenza dell'accesso alla struttura; l'accesso sarebbe infatti possibile agevolmente attraverso il superamento delle barriere architettoniche, mediante la realizzazione di una pedana mobile che è parte del progetto proposto;

- Non avrebbe altresì tenuto in debita considerazione il superiore interesse pubblico scaturente dall'art. 37 cod. nav. relativo alla migliore utilizzazione del bene demaniale nella misura in cui, non avendo comparato le offerte, avrebbe attuato una sorta di "diritto di insistenza" in favore del concessionario occupante sulla scorta della "presunta" impossibilità fisica di concedere il bene in parola a terzi soggetti.

I motivi sono accolti, e la ricostruzione operata dai Giudici parte dal diritto euro-unitario.

Nuovamente, come già in precedenti pronunce (CdS sez. VI 2 maggio 2018 n. 2622; CdS sez. VI 31 gennaio 2017 n. 394; Adunanza Plenaria 25 febbraio 2013 n. 5), viene rimarcato l'art. 12 della Direttiva 2006/123/CE (recepita in Italia con il D. Lgs. 26 marzo 2010 n. 59) secondo cui per l'assegnazione di una concessione demaniale per finalità turistico ricreative l'autorità è obbligata all'adozione di una procedura comparativa; il Consiglio di Stato rammenta che il bene demaniale marittimo è una risorsa scarsa (secondo quanto, peraltro, affermato dalla stessa Corte di Giustizia nella sentenza 14 luglio 2016 e tenuto conto dell'interpretazione che del concetto di "risorsa scarsa" la stessa Corte ha esternato), ed è altresì economicamente contendibile, con conseguente obbligo per le autorità preposte alla sua cura e gestione di indire delle procedure selettive trasparenti al fine di assegnare il bene stesso che, indiscutibilmente, rappresenta una occasione di guadagno per gli operatori di settore (CdS sez. VI n. 394 del 2017).

Nel caso di specie, quindi, oltre a vacillare la decisione dell'AdSP che muove dall'erroneo presupposto che non sia possibile per terzi soggetti accedere all'area in questione, risulta, dalla stessa concessione demaniale rilasciata alla società B.D., un differente assetto dell'area.
Risulta, difatti, che, sebbene più agevole accedervi per il concessionario occupante, l'accesso sia comunque possibile anche per terzi mediante l'approntamento di opere adeguate. In altri termini, non essendo l'area interclusa in modo naturale, la stessa potrà e dovrà costituire oggetto di una procedura di gara, non potendo costituire, il preuso fattone dall'occupante, impedimento alla predetta gara.

Dunque, sia in base ai motivi di fatto che per le ragioni giuridiche esposte, il Consiglio di Stato assume come viziata l'attività posta in essere dall'AdSP, la quale, oltretutto, "inverte" l'ordine della sequenza procedimentale dando vita ad un procedimento ancor più illogico e illegittimo.
Dopo la delimitazione, e quindi con l'apposizione del nuovo confine demaniale, parte della struttura ricadente sul demanio viene incamerata allo Stato per effetto dell'art. 49 cod. nav. per essere poi, la medesima parte, oggetto dell'atto concessorio rilasciato in favore di B.D..
E da qui l'eccentricità del procedimento.

Sottolineano i Giudici che, secondo una procedura lineare, l'AdSP avrebbe dovuto, una volta fissato il nuovo confine e accertata l'abusiva occupazione dell'area da parte della B.D., decidere se, sulla base dell'effettiva conformazione, sarebbe stato più opportuno procedere con la riduzione in pristino stato, per poi eventualmente, e una volta esclusa motivatamente tale ipotesi, avviare la procedura comparativa sulla concedibilità del bene. L'aver, invece, dapprima concesso il bene e poi, di fatto, incamerato le opere, senza aver addotto alcuna spiegazione plausibile circa la decisione di sottrarre il bene alla pubblica fruizione e destinarlo ad un solo soggetto, determina la palese arbitrarietà della decisione amministrativa.

Ma vi è di più.

L'apprezzamento dei Giudici si rivolge, nella parte finale della motivazione, alla censura legata all'aspetto urbanistico della vicenda.
L'intero complesso in capo alla società B.D. è abusivo in quanto privo dei necessari permessi, autorizzazioni, nulla osta etc. sia in termini edilizio-urbanistici che ambientali e marittimi (l'opera è realizzata in zona vincolata caratterizzata da inedificabilità assoluta in base all'art. 44 del PRG Comune di Napoli).
L'AdSP, nel non valutare tale aspetto (nonostante la prova versata in atti del carattere abusivo dell'intero compendio), commette un errore irreparabile; prima di ogni decisione circa l'incameramento, l'Autorità avrebbe infatti dovuto approfondire adeguatamente la situazione urbanistica ed edilizia dell'intero fabbricato ed accertarne la regolarità. Vieppiù, ciò avrebbe dovuto fare in ragione del parere reso dall'Agenzia del Demanio la quale aveva richiesto espressamente copia di tutti i titoli urbanistici e di tutta la documentazione tecnica amministrativa afferente le opere in argomento.

Conclusioni.

La pronuncia, come detto in premessa, desta interesse proprio in considerazione del profilo edilizio-urbanistico dell'opera ricadente sul demanio, e delle conseguenti "ricadute" sulla concessione demaniale.

La verifica circa la regolarità dell'opera ed il rispetto della normativa (edilizia ed urbanistica) è un atto dovuto da parte della P.A.. Così i Giudici sanciscono il dovere dell'Amministrazione di accertare, ancor prima di qualsivoglia "velleità" concessoria, che l'opera sia conforme ai dettami tecnico-amministrativi delle discipline di settore non potendosi altrimenti disporre – nel senso di farne oggetto di un atto costitutivo di diritti e facoltà per terzi soggetti - del bene demaniale marittimo.

La conformità agli strumenti urbanistici vigenti rappresentati dai piani regolatori generali e nei piani particolareggiati appositamente dedicati ai lidi rappresenta un passaggio preliminare ineludibile, che va nella direzione di una ordinata pianificazione del territorio costiero e di un efficace contrasto al fenomeno dell'abusivismo.

Oltre a ciò, l'aver nuovamente ribadito l'esistenza di un diritto euro-unitario superiore rispetto a quello interno non è altro che la conferma di una giurisprudenza ormai "trasversale" (amministrativa ed al tempo stesso civile e penale) esaltante i principi della concorrenza e del mercato nelle procedure volte alla concedibilità del demanio marittimo.


Vetrina