APPALTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE: la disomogeneità tra gli stati membri delle cause di esclusione non è in contrasto con la giurisprudenza della CGUE

| 10/10/2019 13:58


Commento a cura dell'avv. Morena Luchetti, Studio Legale LMlex

CGUE sezione 10 sentenza 28 marzo 2019 n. 101/18


L'art. 45 della Direttiva 2004/18 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi rivela una facoltà, e non un obbligo, per gli Stati membri, di stabilire quali siano le cause di esclusione dalla partecipazione all'appalto, potendo gli stessi decidere di non applicare affatto le cause (ivi) riportate o di inserirle in base a livelli di intensità variabili "in funzione di considerazioni di ordine giuridico, economico e sociale prevalenti a livello nazionale".


La Direttiva 2004/18, oggi abrogata e sostituita con effetto dal 18 aprile 2016 dalla Direttiva 2014/24/UE, è presa a riferimento nel caso di specie essendo i fatti risalenti al 2013. In particolare all'art. 45 paragrafo 2 si prevedeva, quanto alla "Situazione personale del candidato o dell'offerente", che "Può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico:
a) che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionale; b) a carico del quale sia in corso un procedimento per la dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di liquidazione, di concordato preventivo oppure ogni altro procedimento della stessa natura previsto da leggi e regolamenti nazionali"
.

Nella trasposizione nella Direttiva 2014/24, per inciso nell'art. 57, è ricalcato lo stesso contenuto seppur la disposizione è formulata in modo parzialmente diverso ("Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: (…) b) se l'operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo con i creditori, se ha cessato la sue attività o si trova in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali; (…)".


A fronte, dunque, di siffatta disposizione comunitaria, la disciplina interna in tema di esclusione dalle procedure d'appalto ha sancito, attraverso l'art. 38 comma 1 D.Lgs. n. 163/2006, nella versione vigente all'epoca dei fatti, l'esclusione obbligatoria dei soggetti che versano nella situazione – tra le altre – di cui al punto a), ovvero dei soggetti che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'art. 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942 n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni; in buona sostanza, chi versa in uno stato di crisi sussumibile in una delle fattispecie indicate dalla norma, salva l'ipotesi del "concordato con continuità aziendale", deve essere escluso dalla partecipazione alla gara.


L'eccezione legata dunque all'art. 186-bis regio decreto 16 marzo 1942 (per semplicità, legge fallimentare) sostanzia la possibilità per le stazioni appaltanti di ammettere alle gare quegli operatori che pur versando in uno stato di crisi aziendale, presentano al tribunale di competenza un piano affinché possano continuare l'attività di impresa e possano, previa autorizzazione dello stesso tribunale, partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici.


Peraltro il contenuto della norma di cui all'art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 risulta oggi trasfuso nell'attuale art. 80 comma 5 lett. b) D. Lgs n. 50/2016 che continua a prevedere l'obbligo di esclusione per quegli operatori che siano stati sottoposti ad una delle predette procedure, ferma restando l'eccezione di cui all'art. 186-bis della legge fallimentare.


Tale quadro normativo connota la situazione al cospetto della Corte, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità con l'art. 45 Direttiva 2004/18 della disciplina di diritto interno relativa all'esclusione del soggetto che partecipa ad una gara pur "confessando" di trovarsi in uno stato di insolvenza avendo presentato al tribunale il ricorso per il "concordato in bianco".


Risulta, difatti, che Arcadis (Agenzia Regionale Campana Difesa Suolo), il 24 luglio 2013, avesse indetto una gara per l'aggiudicazione di un appalto di servizi relativo alla direzione lavori, misurazione e contabilità, assistenza al collaudo, nonché coordinamento in materia di sicurezza e di salute, a cui prese parte la TEI Srl come mandante dell'RTI a cui provvisoriamente venne aggiudicato l'appalto. La predetta TEI Srl, a giugno 2014, a seguito dell'aggiudicazione, presentò al competente tribunale ricorso volto ad ottenere l'ammissione al concordato preventivo senza accompagnarlo ad un piano per la prosecuzione dell'attività. Fu così che a dicembre 2014 giunse dalla Arcadis la comunicazione di esclusione dell'RTI dalla procedura di aggiudicazione proprio in ragione del ricorso avanzato dalla mandante che, non essendo del tipo del concordato in continuità aziendale, rientrava nell'ambito delle cause di esclusione annoverate dall'art. 38.


Il TAR Campania, quale giudice di primo grado, respingeva a quel punto il ricorso promosso dall'RTI in persona della mandataria Id. Srl motivando sulla scorta dell'ammissione, resa di fatto dalla TEI, di trovarsi in una situazione di crisi e sulla conseguente legittimità dell'operato dell'Amministrazione per aver correttamente applicato la disposizione dell'art. 38. Il Consiglio di Stato, giudice d'appello, rilevava che la decisione di esclusione era conforme alla giurisprudenza dello stesso organo ma sollevava al contempo dubbi sulla piena coerenza tra la disciplina interna e quella radicata (ratione temporis) nella Direttiva 2004/18, in particolare nell'art. 45.
Veniva così proposta la domanda di pronuncia pregiudiziale alla CGUE con conseguente sospensione del processo in itinere.


La Corte di Giustizia, dopo aver respinto le eccezioni del governo italiano sulla ricevibilità della domanda di pregiudiziale ed aver ribadito che, a meno che non vi sia alcun nesso con la realtà o con l'oggetto del procedimento principale, oppure che il problema sia di natura ipotetica, o che la Corte non disponga di elementi di fatto e di diritto necessari per fornire una soluzione utile, la statuizione su una domanda di pronuncia pregiudiziale è sempre possibile, affronta la questione chiarendo che gli Stati membri godono di una certo grado di autonomia (entro i confini di diritto comunitario) nel senso che spetta agli stessi valutare, sulla base di fattori economici e sociali peculiari di ogni Stato, se applicare o meno i casi di esclusione (sette in totale) previsti dall'art. 45 lett. b). Non a caso l'inciso dell'articolo è "può essere escluso dalla partecipazione".


L'interesse pubblico, continua la Corte, sotteso alla disposizione in oggetto è, difatti, quello di garantire la solvibilità della controparte contrattuale dell'amministrazione aggiudicatrice, e quindi, nel caso di specie, escludere un operatore a carico del quale sia in corso un procedimento di concordato preventivo. Tale procedimento, però, deve essere dallo Stato precisato ed esplicitato, nel senso che compete allo Stato membro definire puntualmente quando, in concreto, lo stato di insolvenza determini una causa di esclusione dall'appalto, e dunque se, considerata la fattispecie, il concordato in bianco rientri o meno tra le cause di esclusione.


Da ciò discende che gli Stati possano, ciascuno sulla base delle proprie legittime valutazioni di rango economico e sociale, stabilire differenti livelli di sbarramento per accedere alle procedure di gara, definendo ciascuno i propri requisiti di affidabilità richiesti agli operatori economici. La disomogeneità normativa che viene in tal modo a crearsi tra le cause di esclusione dei diversi Stati membri risulta legittima e coerente – sancisce la Corte – con l'impianto comunitario e con la Direttiva 2004/18 in ragione proprio della prevalenza degli interessi "personali" degli Stati che giustificano l'attenuazione e la flessibilità dei criteri previsti dalla disposizione europea.

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