Nullità del contratto da condotta anticoncorrenziale: è tutto nullo (e fonte di obblighi risarcitori) ciò che è anticoncorrenziale?

21/12/2017 13:47

Commento a cura di Valentina Morgante, Avvocato. Dottore di ricerca in Human Person, Liabilities and Contracts


Con la recente sentenza 12 dicembre 2017, n. 29810 la prima sezione Civile della Corte di Cassazione ha riconosciuto che "in tema di accertamento dell'esistenza di intese anticoncorrenziali vietate dall'art. 2 della legge n. 287 del 1990, la stipulazione "a valle" di contratti o negozi che costituiscano l'applicazione di quelle intese illecite concluse "a monte" comprendono anche i contratti stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte dell'Autorità indipendente preposta alla regolazione o al controllo di quel mercato a condizione che quell'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo".

Secondo la Corte di Cassazione, dunque, sono nulli i contratti che costituiscano l'applicazione di intese anticoncorrenziali vietate dall'art. 2 della legge n. 287 del 1990, anche se stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa da parte della competente Autorità di vigilanza, purché l'intesa sia stata posta in essere materialmente prima del negozio denunciato come nullo.

Ciò che rileva, in altre parole, è l'antigiuridicità sostanziale del contegno sanzionato, a prescindere dal fatto che tale illiceità non fosse stata al momento della stipula del negozio ancora formalmente dichiarata.

Principio questo che, in effetti, pare porsi in linea con la teoria classica in tema di nullità del contratto per violazione di norme imperative (pur con la specificazione che nel caso di specie la dottrina tende a qualificare la nullità del "contratto a valle" discendente dalla conclusione di intese anticoncorrenziali in termini di nullità relativa o di protezione: così BERTOLOTTI; PUTTI; POLIDORI).

Anche sotto questo profilo, ed in effetti in via generale, pare dunque a chi scrive che il principio enunciato dalla Corte sia assai meno dirompente di quanto alcuni primi commenti lascino intendere.

Da un lato, infatti, la sentenza della Corte si pone nel solco di una ormai consolidata giurisprudenza di legittimità, inaugurata già dalla sentenza 827 del 1999 (nella quale la Corte si era spinta fino a considerare rilevanti anche gli illeciti anticoncorrenziali la cui genesi fosse avvenuta anteriormente all'entrata in vigore della l. 287/1990, purché ancora in essere a quella data).

Dall'altro la Cassazione, ancora una volta – e correttamente, a parere di chi scrive – non pare accordare a chi intenda far valere domande di nullità contrattuale e/o risarcitorie per violazione del divieto di intese anticoncorrenziali alcuna esenzione o agevolazione rispetto alle ordinarie norme in tema di riparto dell'onere probatorio.

Resta infatti fermo, secondo le regole generali, l'onere di chi allega la nullità di dimostrare che lo specifico contratto reso oggetto del giudizio rientri in effetti tra quelli oggetto (rectius, per usare le parole della Corte, "costituisca attuazione") dell'intesa anticoncorrenziale accertata dall'Autorità di Vigilanza.

Non solo: v'è poi da chiedersi se davvero in tutte le ipotesi di intese restrittive della concorrenza, poste in essere in violazione dell'art. 2 l. n. 287/1990, sussista tout court la nullità del "contratto a valle" e, soprattutto, un conseguente obbligo risarcitorio.

Ciò anche alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia di Lussemburgo, che evidenzia come soltanto "certi comportamenti collusivi, quali quelli che portano alla fissazione orizzontale dei prezzi da parte di cartelli, abbiano effetti negativi, in particolare, sul prezzo, sulla quantità o sulla qualità dei prodotti e dei servizi".

All'opposto "nel caso in cui l'analisi di un tipo di coordinamento tra imprese non presenti un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza, occorrerà, per contro, esaminarne gli effetti e, per vietarlo, dovranno sussistere tutti gli elementi comprovanti che il gioco della concorrenza è stato, di fatto, impedito, ristretto o falsato in modo significativo (CGUE, 11 settembre 2014, causa C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires).

A sostegno di quanto si è andati sinora brevemente dicendo, pare significativo che la Corte di Cassazione, nella pronuncia in commento, abbia ritenuto necessario precisare che nel caso specifico "il fondamento sostanziale della contrarietà di alcune clausole tipiche alle norme imperative non è propriamente oggetto di discussione tra le parti, che non contestano il contenuto della pronuncia dell'Autorità indipendente" (par. 8, parte motiva).

Non pare quindi irragionevole ritenere che l'utilizzo di una modulistica uniforme - anche ove venga provato che ciò costituisca, astrattamente, attuazione di una intesa anticoncorrenziale - non determina di per sé alcun danno per il mercato, non incidendo (quantomeno direttamente) sul prezzo, la quantità o la qualità dei prodotti e dei servizi.

Tanto è vero che, in tema di risarcimento del danno, sin dalla sentenza n. 2207 del 2005, resa a Sezioni Unite, la Corte di Cassazione ha specificato che se è vero che "la legge "antitrust" 10 ottobre 1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza, e, dall'altro, che il cosiddetto contratto "a valle" costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti", siffatta violazione di interessi riconosciuti come rilevanti dall'ordinamento giuridico integra soltanto "potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 c.c.".
Resta dunque ferma, in capo all'impresa convenuta, la possibilità di fornire prova contraria con riferimento alla "interruzione del nesso causale tra illecito anti¬trust e danno patito tanto dalla generalità dei consumatori, quanto dal singolo" (Cassazione 28 maggio 2014, n. 11904, in Il Foro Italiano).

In punto di competenza, va infine segnalato che – sebbene la Corte di Cassazione, richiamandosi alla propria precedente giurisprudenza, affermi la competenza funzionale della Corte d'Appello a conoscere le azioni dirette ad ottenere la dichiarazione di nullità o il risarcimento del danno da condotta concorrenziale - l'art. 33 della l. 287/1990, dopo la novella del 2012, attribuisce al Tribunale delle Imprese competenza esclusiva sulle azioni di nullità per violazione del diritto della concorrenza.