Contratti finanziari di copertura e difetto di meritevolezza di tutela, ai sensi del comma secondo dell'art. 1322 c.c.

07/02/2018 10:54


COMMENTO A CURA DELL' Avv. Valentino de Castello de Castello & C. Società tra Avvocati s.r.l.

Con le sentenze 27 febbraio 2017, n. 4907 e 31 luglio 2017 n. 19013 la Cassazione ha affrontato la questione della nullità dei contratti finanziari per difetto di meritevolezza di tutela giuridica ex art. 1322 2° comma. Le due sentenze si inseriscono in un articolato quadro giurisprudenziale costituito prevalentemente da sentenze di merito "protettive", con cui Tribunali e Corti affrontano la spinosa questione della tutela agli investitori in strumenti derivati proposti dagli operatori finanziari alla clientela come strumenti "di copertura", ma congegnati in modo tale da addossare tutto il peso economico sul Cliente.
La regola generale che viene sancita in tema contrattuale è quella per cui le parti, nei limiti di legge, sono libere di stabilire il contenuto del contratto e trova il presupposto in quella parte della Costituzione che tutela la libertà di iniziativa economica privata. Analogamente, l'art. 1322 2° comma c.c. riconosce la libertà dei singoli anche sotto il profilo del tipo contrattuale, consentendo di stipulare contratti non previsti dalla legge, con favor per lo sviluppo dei traffici giuridici, fermo il limite degli interessi realizzati, identificato nel criterio della meritevolezza dell'interesse perseguito dai contraenti.
Nelle fattispecie decise dai Giudici della Suprema Corte i contratti finanziari esaminati (my way e 4you nella sentenza 4907/2017 e IRS nella sentenza 19013/2017) prevedevano un'alea solo in capo ai clienti, i quali pagavano periodicamente importi elevati senza seria prospettiva di un corrispondente lucro a medio termine e con vantaggio certo, invece, anche per sole commissioni, per gli intermediari finanziari. Si era quindi in presenza di rapporti sin dall'inizio interamente sbilanciati a favore dell'intermediario, che, avvalendosi delle proprie superiori competenze in materia di strumenti finanziari, prospettava un contratto come idoneo a soddisfare aspettative diverse, ma in realtà certo per il solo lucro all'intermediario.
In tali casi, allora, il contratto è nullo, e la nullità sarebbe la conseguenza della immeritevolezza di tutela ex art. art. 1322 c.c degli interessi perseguiti dalle parti. L'alea bilaterale del contratto, infatti, ovvero, l'incertezza sull'andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenterebbe un elemento essenziale della causa del contratto, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un'apprezzabile componente di rischio in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. Di conseguenza, laddove l'alea non fosse proporzionalmente ripartita e fosse posta integralmente a carico del solo Cliente, l'operazione negoziale sarebbe nulla perché rivolta al perseguimento di interessi non meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c
La ratio delle decisioni è quella per cui se la composizione del prodotto finanziario determina vantaggi unilaterali per una sola delle parti contrattuali viene a mancare la funzione economico sociale del contratto finanziario atipico; l'atipicità della funzione del contratto finanziario esige che le operazioni finanziarie in concreto siano dirette a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento. Deve quindi guardarsi all'effettivo contenuto del contratto, al fine di individuare lo scambio dei flussi di cassa, quale elemento caratterizzante l'interesse meritevole di tutela. Se la composizione del prodotto determina vantaggi unilaterali per una sola delle parti contrattuali sin dall'inizio viene a mancare la funzione economico sociale di quel contratto innominati.
Nel campo dei contratti finanziari il ricorso al criterio della meritevolezza ex art. 1322 c.c. è stato il criterio guida adottabile in quei tempi in cui non esisteva ancora una normativa finanziaria (il cui primo testo fu la famosa Legge SIM n 1 del 1991). In quei tempi infatti dottrina e giurisprudenza, prive di alcun riferimento normativo, in caso di operazioni finanziarie innominate, quali lo swap, ponevano il confine alla validità di tali operazioni proprio nell'art. 1322 2° comma c.c. Con l'entrata in vigore delle norme speciali, anche regolamentari, che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria, la questione sembrava destinata a rimanere meramente residuale, fino al revirement della Suprema Corte, mitigato però dal principio fatto proprio dalla sentenza 19013/2017, e cioè che, nel valutare, ai sensi dell'art. 1322 c.c., la meritevolezza degli interessi perseguiti con un contratto finanziario (in quella occasione un contratto IRS), il giudice non può comunque prescindere dalle prescrizioni normative di cui al T.U.F e ai Regolamenti Consob di attuazione e alle eventuali Determinazioni della stessa Consob. Così statuendo la Corte conferma che il contratto derivato (nel caso il contratto IRS) necessita comunque del controllo di meritevolezza di tutela prevista dall'art. 1322 c.c., da coniugare però con le norme speciali, anche regolamentari, che disciplinano l'attività di intermediazione finanziaria e i criteri dettati dalla Consob per identificare le operazioni di copertura. E in particolare la normativa degli artt. 21 tuf e 26 Reg. Consob e – per il caso di specie che era un contratto IRS - la Determinazione Consob n. DI/99013791 del 26 febbraio 1999, ai sensi della quale un'operazione finanziaria può essere considerata di copertura solo se effettivamente posta in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente; se effettivamente correlate tra loro le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso di interesse, tipologia, etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine e se effettivamente accompagnate da procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni suddette ricorrano effettivamente.