ICO

La FINMA si pronuncia in materia di ICO. Quali le conseguenze sul piano giuridico e fiscale delle dichiarazioni della FINMA?

| 05/03/2018 08:18


Il Bitcoin - un fenomeno mondiale che ha già suscitato una intensa attività di analisi sia economica che giuridica - potrebbe non essere il vero cripto-protagonista dei prossimi anni. Alla base di tutto c'è la blockchain: tecnologia che si basa sulla creazione e operatività di una rete decentralizzata nella quale certe operazioni, opportunamente crittografate, sono inserite in "blocchi" da verificare (o "validare") e che, all'esito positivo della verifica, vengono agganciati ai blocchi precedenti dando vita ad una lunga catena immune da manipolazioni o alterazioni. Se la blockchain è nota storicamente per aver permesso lo sviluppo di criptovalute come, appunto, il Bitcoin, più recentemente il mercato ha assistito all'emersione di un fenomeno nuovo basato proprio sulla blockchain e denominato "ICO", acronimo di initial coin offering.
Riconducibili nei tratti generali alle più note IPO – initial public offering (emissione di azioni sul mercato), le ICO sono meccanismi che hanno permesso a società di raccogliere ingenti quantità di capitali sul mercato tramite l'emissione di unità digitali rappresentative di interessi nelle società partecipanti e il successivo investimento via web da parte di un gran numero di investitori molto diversi tra loro: dalla singola persona fisica appassionata di tecnologia ed incuriosita dal fenomeno ad investitori più sofisticati. Le cifre parlano di un fenomeno importante. Ad esempio, il colosso di messaggistica Telegram punta a raccogliere quasi 2 miliardi di dollari attraverso la propria ICO nel corso del 2018-2019, mentre altre società, anche più giovani e meno sofisticate, hanno comunque raccolto cifre importanti in tempi brevissimi, tradizionalmente un privilegio riservato a realtà imprenditoriali rodate e già presenti sui tradizionali mercati regolamentati. A riprova delle potenzialità del fenomeno si pensi alla ICO di Filecoin, azienda specializzata nell'uso di spazio di archiviazione inutilizzato di terzi, la quale ha raccolto nel 2017 circa 257 milioni di dollari in poco più di un mese di attività. Lecito è dunque domandarsi se le ICO rappresentano un nuovo e potente strumento di raccolta di capitale basato sull'incontro tra un approccio atomistico del crowdfunding e le emissioni di strumenti nuovi di raccolta del capitale, o un fenomeno del tutto nuovo ancora da inquadrare sotto il profilo giuridico e regolamentare.

ICO, smart contracts e tokens

Una breve descrizione del fenomeno si rende necessaria. Con il termine ICO si intende generalmente l'operazione, realizzata attraverso apposite piattaforme web, con cui investitori versano mezzi finanziari (in valuta corrente o criptovalute) all'organizzatore dell'ICO in cambio di "coins" o "tokens" emessi (si parla a tal proposito di token generation event) da una società e costruiti, salvati e trasferiti in maniera decentralizzata su blockchain, sia essa esistente (ad esempio Ethereum) o creata ex novo a tale scopo. Con il termine "token" si fa riferimento a unità digitali rappresentative di un bene, un servizio, diritti e/o obblighi codificate in un linguaggio di programmazione e adatte ad essere eseguite su blockchain generalmente secondo certi standard (ad esempio, Ethereum ha emesso degli standard per la codificazione di tokens noti come ERC20, e più recentemente, ERC223 ed ERC721 al fine di uniformare la creazione, interazione e trasferimento di tokens sulla propria blockchain). Coessenziale alla definizione di token è poi quella di smart contract. Il termine, coniato originariamente nel 1993 dallo scienziato e crittografo Nick Szabo ed evolutosi negli anni, indica generalmente un programma informatico progettato per facilitare, verificare o rendere eseguibile una negoziazione o una o più prestazioni contrattuali. L'idea fondamentale alla base degli smart contracts è quella rendere automatico, sicuro e ripetibile un certo risultato a partire da certe azioni, condizioni o eventi iniziali predefiniti. I tokens possono incorporare più funzioni proprie di uno smart contract automatizzando trasferimenti di fondi o altre conseguenze al verificarsi di taluni eventi predeterminati.

La pronuncia dell'autorità svizzera

Con due documenti pubblicati rispettivamente il 29 settembre 2017 ("Comunicazione FINMA sulla vigilanza sul trattamento secondo il diritto in materia di vigilanza delle initial coin offering") e il 16 febbraio 2018 ("Guida pratica per il trattamento delle richieste inerenti all'assoggettamento in riferimento alle initial coin offering (ICO)") l'autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari svizzera ("FINMA") si è espressa sul tema delle ICO, mostrando un certo favor rispetto al fenomeno blockchain che oramai sembra caratterizzare stabilmente la policy del paese (basti pensare che la fondazione Ethereum è localizzata in Svizzera e proprio in territorio elvetico è stata registrata recentemente la prima identità interamente digitale). L'iniziativa dell'autorità svizzera è dunque rilevante sotto più profili. Innanzitutto, rappresenta uno dei tentativi più articolati in Europa di interpretazione giuridica delle ICO, un fenomeno su cui diversi regolatori nazionali dei singoli stati membri dell'Unione Europea non si sono ancora espressi. In secondo luogo, la FINMA, come si vedrà nel prosieguo, non si è limitata ad avvertire investitori ed operatori dei possibili rischi e assoggettabilità delle ICO a uno o più regimi regolamentari già esistenti, ma, con la pubblicazione del 16 febbraio 2018, ha altresì fornito indicazioni pratiche per facilitare la richiesta di chiarimenti da parte dei partecipanti al mercato in merito al regime applicabile alle singole ICO, nonché i principi cui la stessa FINMA si atterrà nel trattare tali richieste.

Quali tipologie di token?

Sebbene non esista una classificazione ufficiale, i tokens sono dalla FINMA suddivisi in tre categorie sulla base dei diritti in essi incorporati secondo una classificazione di tipo economico-funzionale. I tokens di pagamento sono creati e utilizzati come mezzi di pagamento e non conferiscono diritti nei confronti di un emittente. I tokens di utilizzo sono, invece, caratterizzati dall'attribuzione ai possessori di diritti d'uso relativamente a prodotti o servizi. Diversi ancora sono i tokens di investimento che possono racchiudere in sé un credito nei confronti dell'emittente oppure un diritto partecipativo. Pertanto possono, secondo FINMA, costituire valori mobiliari, manifestando a seconda dei casi caratteristiche simili ad azioni, obbligazioni o strumenti finanziari derivati.
Ove, concretamente, la FINMA ritenga che i tokens siano valori mobiliari, la stessa riconosce che possano verificarsi le conseguenze giuridiche previste dalle leggi sui mercati finanziari. Qualora, secondo la FINMA, gli strumenti siano classificabili come derivati, creati autonomamente e offerti pubblicamente sul mercato primario per contro proprio o terzi, sarà configurabile l'attività di fornitore di derivati. Qualora, invece, i tokens siano intesi come valori mobiliari e siano rilevati da terzi, stabilmente o su commissione, e siano offerti pubblicamente per la prima volta sul mercato primario, è possibile che sia configurabile una attività di emissione professionale soggetta ad obbligo di autorizzazione. Parimenti, la FINMA chiarisce che l'emissione di azioni od obbligazioni in forma di token possa generare un obbligo di pubblicazione di un apposito prospetto informativo. La FINMA chiarisce altresì che le norme sulle forme di investimento collettivo, previste a tutela degli investitori e l'integrità dei mercati, saranno applicabili qualora i fondi ricevuti nel quadro di una ICO siano gestiti da terzi. Saranno altresì applicabili le norme sul riciclaggio di denaro nel caso in cui un soggetto eroghi servizi per il traffico dei pagamenti o emettano strumenti di pagamento come nel caso di una ICO di tokens di pagamento, mentre, secondo la FINMA, tale obbligo potrebbe non sussistere nel caso di tokens di utilizzo, emessi dunque per finalità non finanziarie.

Alla luce della complessità del fenomeno giuridico delle ICO, la FINMA ha indicato, nell'Allegato alla comunicazione del 16 febbraio 2018, le informazioni minime che i partecipanti al mercato dovranno fornire all'autorità per ottenere chiarimenti inerenti all'assoggettamento. Tali informazioni includono, inter alia, il nome del progetto, indicazione di tutte le persone coinvolte (in particolare il fondatore, emittente dei tokens e venditore dei tokens, nonché altri partecipanti alla negoziazione secondari), le caratteristiche dei partecipanti al mercato cui si rivolge l'ICO, i dettagli della tecnologia utilizzata, il volume complessivo dei mezzi finanziari auspicato (in CHF), le funzionalità e i diritti incorporati nei tokens, i diritti acquisiti dall'investitore e come essi saranno documentati. Infine, la FINMA richiede tra le informazioni minime dettagli sulla partecipazione di soggetti già sottoposti a obblighi regolamentari (ad esempio a LRD – la legge sul riciclaggio di denaro), nonché una descrizione delle modalità di trasferimento dei tokens e del mercato secondario, con particolare attenzione alla possibilità di vendere o acquistare i tokens dopo l'emissione, la possibilità di utilizzarli come mezzi di pagamento nei confronti di terzi e/o la possibilità di un eventuale riacquisto dei tokens da parte del gestore del progetto e/o dall'emittente. Oltre a imporre una completezza informativa nelle comunicazioni tra richiedente e autorità, le indicazioni della FINMA costituiscono una preziosa indicazione di quelle che sono i nodi fondamentali di una operazione ICO la cui definizione potrà, nel caso, avere riflessi sulla regolamentazione del fenomeno.

Quali le conseguenza dell'approccio FINMA?


Premessi i brevi cenni sui comunicati FINMA, diversi sono i quesiti giuridici che sorgono in relazione all'approccio seguito dall'autorità svizzera. Se infatti può risultare intuitiva l'equiparazione di tokens a strumenti giuridici già noti come azioni, obbligazioni e derivati, potrebbe essere più problematica l'implementazione di tale approccio a livello pratico. Innanzitutto si deve tenere conto della natura decentralizzata della blockchain e delle potenzialità di diffusione transnazionale delle ICO che, come si è osservato nei paragrafi precedenti, sono offerte tramite web ed eseguite su blockchain e cioè tramite piattaforme tendenzialmente prive di confini geografici. Lo stato della regolamentazione è, infatti, molto diverso nel mondo con giurisdizioni già coinvolte nell'analisi del fenomeno (ad esempio Svizzera, Stati Uniti, Canada) e altre che devono ancora esprimere indirizzi regolamentari o anche solo indicazioni programmatiche e altre ancora che si sono espresse negativamente sul fenomeno (ad esempio Cina e Corea del Sud). La natura diffusa, decentralizzata e internazionale del fenomeno potrebbe in tal senso portare a fenomeni di cooperazione tra emittenti, venditori di tokens e investitori siti in paesi e regimi giuridici profondamente diversi con ovvie problematiche di armonizzazione sia sul piano civilistico che sul piano fiscale.
A ciò si aggiungono quesiti più pratici. Ove infatti si accogliesse l'approccio FINMA in merito alla possibile equipollenza tra tokens e azioni (o obbligazioni) anche nell'ordinamento giuridico italiano, potrebbero sorgere complessità a livello di diritto societario. Come, ad esempio, potranno essere classificati i tokens nelle categorie civilistiche di diritto nazionale o, ancora, come potranno essere implementati i meccanismi di formazione della volontà sociale tra possessori di tokens simil-azionari? Quali rimedi potranno essere offerti a possessori di tokens nel caso in cui i diritti sociali o di partecipazione economica promessi non siano rispettati dall'emittente? Infine, quali potranno essere le conseguenze sul piano della partecipazione dei possessori di token a procedure concorsuali, basate come noto su una rigorosa differenziazione tra categorie di creditori a loro volta basate su precise definizioni civilistiche?
Le domande sollevate rappresentano alcune delle questioni che sorgono per effetto dell'approccio seguito da FINMA e che richiederanno, certamente, ulteriori analisi e approfondimenti sia sul piano delle norme di natura civilistica che fiscale, con particolare attenzione all'assenza di barriere geografiche tipica della blockchain. Le ICO costituiscono una delle manifestazioni più recenti della tecnologia blockchain tanto complessa quanto promettente sia per gli operatori del mercato che per i giuristi. Per questo motivo, le importanti dichiarazioni della FINMA dovranno costituire il punto di partenza di una articolata attività di analisi e approfondimento affinchè le ICO possano trovare adeguata collocazione nel mondo finanziario e giuridico.

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