Novità di Case law

L'onere della prova della qualità di "consumatore" nel caso di fideiussione prestata a favore di una società

28/11/2018 10:42



Commento a cura dell'avv. Gianfranco Di Garbo - Partner Baker & McKenzie


Una recente ordinanza del Tribunale di Padova ( 13 novembre 2018 RG 7767/2018) (n.1) resa in sede di concessione della provvisoria esecuzione di un decreto ingiuntivo opposto, affronta diverse problematiche in tema di fideiussione a prima richiesta, ma interessa particolarmente per la motivazione con cui essa dispone in merito all'opposizione di parte convenuta (opposta, e quindi attrice in senso sostanziale), la quale aveva chiesto il rigetto dell'opposizione deducendo che gli attori opponenti non potrebbero dirsi consumatori avendo garantito le obbligazioni di una società, così che la loro posizione debba essere attratta da quella della debitrice che agisce invece per scopi inerenti la sua professione. A conforto dell'eccezione parte convenuta citava alcuni precedenti della Corte di Cassazione che avevano elaborato il concetto del c.d. "fideiussore di rimbalzo" (n.2), secondo il quale la qualifica professionale del soggetto garantito si rifletterebbe sempre ed automaticamente nella figura del fideiussore .(n.3)

Così come avvenuto in un caso già deciso dal Tribunale di Brescia (n.4) , l'ordinanza in commento si rifà al principio espresso dalla Corte di Giustizia , secondo il quale "la nozione di «consumatore», ai sensi dell'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13, ha un carattere oggettivo (v. sentenza Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, punto 21). Essa deve essere valutata alla luce di un criterio funzionale volto ad analizzare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell'ambito delle attività estranee all'esercizio di una professione. (….) Nel caso di una persona fisica che abbia garantito l'adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta quindi al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata").

Data la fase interlocutoria del procedimento, il Tribunale non si è espresso in merito alla natura di consumatore o professionista del fideiussore (esame dal quale dipende la valutazione sulla nullità di talune clausole della fideiussione, redatta secondo il modulo ABI ), rinviando la decisione in sede di sentenza definitiva di merito, ma ha sospeso la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto osservando che la natura di consumatori degli attori, allegata nell'atto di citazione in opposizione, era stata contestata dalla convenuta solo alla luce del principio espresso dalla Cassazione più sopra richiamata, ormai superato dall'applicazione del principio comunitario avallato dalla citata decisione della Corte di Giustizia, mentre ad avviso del Tribunale spettava alla convenuta opposta provare che gli attori avessero un rapporto sociale forte con la società garantita, che potesse qualificare la fideiussione rilasciata come funzionale al loro scopo professionale all'interno della società debitrice.

Si tratta di una corretta applicazione del principio dell'onere della prova: a fronte del fatto costitutivo del diritto (l'esistenza della fideiussione), provata dal creditore opposto, il fideiussore ha infatti eccepito e provato la sua qualità di consumatore, quale fatto impeditivo del diritto ad escutere la fideiussione, eccezione che può essere superata soltanto dalla prova, che spetta all'attore secondo il principio di cui all'art. 2697 cod. civ., trattandosi di un fatto costitutivo del suo diritto, che vi siano dei rapporti funzionali forti tra il fideiussore e la società garantita, tali da far supporre che il primo agisca professionalmente, quali ad esempio una partecipazione del primo alla gestione o amministrazione della seconda. In mancanza di tale prova (e salvo , dobbiamo supporre, successive integrazioni nella fase istruttoria del giudizio di merito) correttamente l'esecutività del decreto è stata sospesa.

note:
1. pubblicata su Il Caso.it News 254, 19 novembre 2018.
2.Così Cass. n. 25212/2011 e 1627/2015.
3. n.1548/2018, pubblicata il 22/5/2018 e da me commentata su questa Rivista in data 7 giugno 2018.
4.ordinanza 19/05/2015 Tarcàu, C-74/1, punto 20 e segg.
5. la valutazione sulla nullità per abusività di talune clausole del contratto di fideiussione può essere fatta anche d'ufficio dal Giudice: "il giudice nazionale deve esaminare d'ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine. Se esso considera abusiva una siffatta clausola, non la applica, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga. Tale obbligo incombe al giudice nazionale anche in sede di verifica della propria competenza territoriale" (Corte di giustizia, 4 giugno 2009, C-243/08, Pannon p. 35).