Novità di case law

Giudizi all'estero e tutela cautelare in Italia: due recenti decisioni riaprono il dibattito

| 12/06/2019 10:15

Commento a cura dell'avv. Gianfranco Di Garbo - Baker McKenzie Milano


Due decisioni di merito, un'ordinanza del Tribunale di Milano che autorizza un sequestro conservativo in data 19/11/2018 (in causa RG 5370/2018, inedita) e una del Tribunale di Mantova (11/4/2019, pubblicata su Il.Caso.it il 9.5.2019 doc. 6221) che respinge una eccezione di giurisdizione, intervengono in un contesto giurisprudenziale movimentato, non ancora approdato in una definitiva presa di posizione della Corte di Cassazione.


Si tratta del problema della giurisdizione dei tribunali ordinari a emettere provvedimenti cautelari in presenza di clausole contrattuali che demandino la risoluzione della controversia ad arbitri o giudici che decidano all'estero.


Da una prima lettura dell'art. 669-ter del Codice di Procedura Civile la risposta sembrerebbe semplice, perché detto articolo, dopo aver disposto che, prima dell'inizio della causa di merito, la domanda cautelare si propone al giudice competente a conoscere del merito, statuisce che se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare.


A sua volta l'art. 818 del codice di rito dispone che gli arbitri non possono concedere sequestri né altri provvedimenti cautelari. La norma è considerata di ordine pubblico, e quindi applicabile anche all'esecuzione in Italia di provvedimenti esteri, sia pure con i temperamenti che vedremo applicati talvolta in seguito.


In particolare, per quanto riguarda i provvedimenti cautelari da eseguirsi in Italia, l'art. 10 della Legge sul diritto internazionale privato n. 218/1995 ("in materia cautelare, la giurisdizione italiana sussiste quando il provvedimento deve essere eseguito in Italia o quando il giudice italiano ha giurisdizione di merito") può essere interpretato in modo letterale, nel senso di attribuire sempre e in via esclusiva la giurisdizione al giudice italiano nell'ipotesi di controversia sottoposta ad arbitrato estero, oppure, come pure altrettanto autorevolmente è stato sostenuto, in modo più elastico, nel senso di consentire comunque che la volontà delle parti, come può escludere la giurisdizione italiana sul merito della controversia, possa escluderla anche per la parte cautelare.


Va da sé che, se prevalesse la prima interpretazione, non vi sarebbe alcun dubbio sulla giurisdizione esclusiva cautelare dei giudici italiani. Accogliendo la tesi più elastica occorre invece di volta in volta interpretare la volontà delle parti per verificare se abbiano effettivamente inteso escludere la giurisdizione cautelare del Giudice Italiano, eventualmente surrogata dalle disposizioni dei regolamenti arbitrali esteri possibilmente richiamati.


Nella prima decisione citata il merito della controversia era demandato a un arbitrato sottoposto allee norme che regolano l'arbitrato presso la London Court of International Arbitration ("LCIA").

Il Tribunale di Milano ha quindi preso atto che secondo tali regole (art. 25) il tribunale arbitrale avrebbe il potere di emanare misure temporanee (" interim measures "), ma che tale potere non pregiudica il diritto di ciascuna parte di rivolgersi a un tribunale statale ("state court") o a qualsiasi altra autorità legale per ottenere misure temporanee o cautelari ("interim or conservatory measures"),

(i) prima della formazione del tribunale arbitrale, o anche

(ii) dopo la sua formazione (sia pure in casi eccezionali, con l'autorizzazione dello stesso tribunale arbitrale) (art. 25.3).

Parallelamente all'art. 25, l'art. 9 della normativa della LCIA prevede la possibilità di nominare un "emergency arbitrator" ma, al tempo stesso, ripete quanto sopra, e cioè che tale articolo non esclude il diritto di una parte di rivolgersi a un giudice ordinario o ad altra autorità legale per chiedere provvedimenti d'urgenza o conservativi, prima della nomina dell'arbitro, precisando che "it shall not be treated as an alternative to or substitute for the exercise of such right" ("non sarà considerato come una alternativa o sostituzione dell'esercizio di tale diritto").

La disposizione delle LCIA Rules, già liberale rispetto al "modello" italiano, che continua a vedere sempre con sfavore il potere degli arbitri di disporre provvedimenti cautelari (salvo che nel processo societario), non è sfuggita agli studiosi: si veda l'articolo di G. Cardona su Altalex, 5 settembre 2016, secondo cui "l'art. 25 delle Rules della London Court of International Arbitration prevede differenti tipologie di misure cautelari adottabili dagli arbitri. Attenta dottrina evidenzia come sono enucleabili talune differenze rispetto all'art. 23 del Regolamento CCI. In primis, la competenza concorrente dei giudici statali è limitata, ovviamente dopo la composizione del tribunale arbitrale, ad "exceptional cases", mentre la possibilità di intervento del giudice ordinario prima della nomina degli arbitri è illimitata.


La facoltà di chiedere provvedimenti cautelari ai giudici ordinari è stata anche confermata da un noto precedente giurisprudenziale inglese (English Commercial Court: U&M Mining Zambia Ltd v Konkola Copper Mines Plc [2013] EWHC 260 (Comm.)) , in cui il Giudice inglese riconobbe la giurisdizione dei tribunali dello Stato dello Zambia nonostante il tentativo di una parte di ottenere una dichiarazione circa la giurisdizione esclusiva delle corti inglesi per effetto della presenza di una clausola arbitrale che, appunto, deferiva la controversia di merito a un arbitrato inglese amministrato dalla LCIA.

La sentenza riconobbe come foro naturale il giudice straniero (e non il giudice inglese) per la richiesta di provvedimenti cautelari, dichiarando espressamente che se una parte si rivolge al giudice straniero per ottenere un provvedimento di tal genere, questi deve applicare la lex fori e non la legge inglese, nonostante la scelta della stessa come legge regolatrice del rapporto tra le parti.


Nel caso reciproco, ove un tribunale inglese si è trovato di fronte a una richiesta di misura cautelare in presenza di un arbitrato estero, la giurisdizione inglese è stata ritualmente affermata (Company 1 v Company 2 and another [2017] EWHC 2319 (QB)), in forza dell'art. 2.3 dell'Arbitration Act 1996, secondo il quale "the powers conferred by the following sections apply even if the seat of the arbitration is outside England and Wales or Northern Ireland or no seat has been designated or determined".

E in un altro caso (Gerald Metals SA v The Trustees of The Timis Trust [2016] EWHC 2327) i giudici inglesi hanno riconosciuto che il giudice ordinario (inglese) può emettere un provvedimento cautelare se il tribunale arbitrale non ha il potere di emettere detti provvedimenti o comunque non è in grado di agire in maniera efficace, come sarebbe il caso in cui un eventuale provvedimento cautelare di un arbitro dovesse essere eseguito in Italia, per il semplice motivo che, in mancanza di una espressa volontà delle parti in tal senso, il provvedimento degli arbitri non sarebbe eseguibile in Italia posto che la Convenzione di New York sull'esecuzione dei lodi arbitrali si applica soltanto alle decisioni di merito.

Se quindi, per concludere su questo punto, le regole della LCIA (non diversamente dal più noto regolamento della Camera di Commercio Internazionale: ICC) in caso di esigenza cautelare prima dell'inizio del giudizio arbitrale fanno espressamente salva e senza limiti la possibilità per la parte di richiedere la cautela ad ogni tribunale statale o ad ogni altra autorità, e quindi anche all'autorità giudiziaria italiana che competente è senz'altro ex art. 10 l. n. 218/1995, è sicuramente condivisibile la posizione del Giudice milanese affermativo circa la il suo potere di emettere il provvedimento cautelare.


E ciò con buona pace dell'unico precedente contrario, una contorta e contraddittoria sentenza del Tribunale di Frosinone (5), criticata da autorevole dottrina (doc. 1), peraltro resa in fattispecie alquanto diversa (e nella quale non risulta una norma contrattuale o per relationem che, come invece fanno le norme della LCIA, espressamente consenta il ricorso al giudice ordinario).

Il secondo caso che si commenta, sottoposto al Tribunale di Mantova, riguarda invece un difetto di giurisdizione cautelare asseritamente fondato sul riferimento contenuto nel contratto alla legge svizzera e alla giurisdizione esclusiva di Lugano.

Il Tribunale correttamente afferma l'applicabilità della Convenzione di Lugano del 1988 (che costituisce parte integrante sia della legislazione svizzera che di quella italiana, avendo entrambi gli stati aderito a tale Convenzione) il cui art. 31 prevede che i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato vincolato dalla Convenzione possono essere richiesti al giudice di detto Stato anche se, in forza della Convenzione, la competenza a conoscere nel merito è attribuita al giudice di un altro Stato vincolato dalla Convenzione medesima. Il tribunale, un poco frettolosamente, sostiene che tale norma "rende inoperanti le regole convenzionali di ripartizione della competenza giurisdizionale e rimette alla normativa interna dei singoli stati aderenti la disciplina sia della competenza giurisdizionale cautelare sia dei presupposti per la concessione della singola misura di tutela urgente."


In realtà per rigettare la domanda sarebbe stato sufficiente osservare che la clausola contrattuale non escludeva espressamente il diritto delle parti di rivolgersi al giudice ordinario per i provvedimenti cautelari, evitando quindi di avallare un principio assoluto di prevalenza della Convenzione anche sulla volontà delle parti. Non vi è alcun motivo, invero, per ritenere invalida una pattuizione contrattuale che demandi soltanto agli arbitri una decisione su istanze cautelari, come già avviene, ad esempio, nelle questioni societarie.

Da più parti si invoca un'estensione dei poteri degli arbitri in tal senso, e una prima apertura c'è stata nel processo societario, ove l'art. 35 del D. Lgd. n.5 /2003, pur espressamente non precludendo il ricorso alla tutela cautelare ex art. 669 quinquies del Cpc, attribuisce agli "arbitri societari" il potere eccezionale di sospendere cautelarmente l'efficacia di una delibera assembleare con ordinanza non reclamabile.