La radius clause ed il rischio di effetti anticoncorrenziali

| 09/12/2019 16:48



Contributo a cura di Loredana Chiaramonte e Susanna Antonielli, FDL Studio Legale e Tributario

La cosiddetta "radius clause" è una clausola generalmente contenuta nei contratti di affitto di ramo d'azienda o locazione di spazi commerciali all'interno di centri commerciali.


In particolare, accettando di sottoscrivere la clausola, il conduttore si obbliga a non aprire, entro un certo raggio di distanza dal centro commerciale, altri punti vendita che, per le caratteristiche dei prodotti venduti, potrebbero potenzialmente sviarne la clientela.


In caso di violazione degli obblighi assunti dal conduttore, molto spesso si prevede il diritto del locatore di risolvere il contratto o di applicare penali, anche sotto forma di aumenti del canone.
Il conduttore può solo cercare di limitarne gli effetti. La limitazione di questa clausola può avvenire per canale, per linea di prodotto, per durata e per estensione territoriale.


Ad esempio, si può cercare di circoscrivere l'applicazione della clausola solo ad analoghi punti vendita (situati cioè solo in centri commerciali o solo in outlet, oppure solo ai monomarca con esclusione dei multimarca) o si possono espressamente escludere i temporary shop o eventi promozionali dei brand.


Si può tentare di limitare l'area di applicazione dell'obbligo di non concorrenza, specificando che la "zona proibita" è la distanza in termini di effettivi km di percorrenza con l'automobile dal centro commerciale al nuovo negozio e non è tutta l'area inclusa nella circonferenza che dal centro commerciale si estende, in linea d'aria, per tutto il raggio di applicazione; si può ipotizzare un elenco di centri commerciali o di province incluse nella radius clause, al fine di poter negoziare l'esclusione di un centro o una provincia che possa essere di particolare interesse per il conduttore.


Si può inoltre prevedere che il divieto non sussista per tutto il periodo contrattuale.
Ad esempio, la durata del divieto potrebbe essere limitata ai soli primi anni dalla data di stipula.
Infine, potrebbe essere negoziata una penale di importo graduale a seconda che sia aperto un solo punto vendita o diversi punti vendita all'interno della radius.


L'accettazione o meno di queste esclusioni/limitazioni dipenderà ovviamente dalla forza contrattuale del conduttore rispetto al locatore. Un conduttore "anchor" avrà ovviamente più chances di ottenere qualche concessione rispetto ad altri conduttori.


Di recente nel mondo retail, soprattutto in ambito internazionale, si è acceso un vivace dibattito in merito alla validità di dette clausole.

La radius clause non è di per sé invalida, ma è potenzialmente una pratica commerciale limitativa della concorrenza.


Ciò vuol dire che la radius clause potrebbe essere ritenuta nulla anche parzialmente se - tenuto conto del contesto economico e giuridico in cui il contratto si inserisce, considerato il numero e la dimensione degli operatori già esistenti sul mercato e la fedeltà dei consumatori al brand o altri fattori - l'applicazione della c.d. radius clause è idonea a produrre effetti anticoncorrenziali.


Ad esempio, la clausola potrebbe essere ritenuta invalida se il conduttore non ha effettive e concrete possibilità di aprire punti vendita in altri centri commerciali situati al di fuori del raggio considerato nella radius clause. Non si segnalano però significativi precedenti giurisprudenziali sull'argomento.


In un caso discusso in Germania, la Corte ha ritenuto che il divieto posto a carico del conduttore di aprire punti vendita in un raggio di 150 km dal centro, violasse le norme sulla concorrenza, essendo un divieto troppo ampio dal punto di vista territoriale e non limitato temporalmente.
A testimoniarne il fatto risulta di un certo peso la sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione europea nel caso M. L. (C- 345/14, 26 novembre 2015) che ha fornito per la prima volta una valutazione delle clausole limitative della concorrenza inserite nei contratti di locazione commerciale sulla base delle norme antitrust.


Nella fattispecie Maxima Latvija, gestore lettone di supermercati e anchor tenant dei centri, aveva concluso accordi con i centri commerciali che imponevano a questi ultimi di non concedere in locazione a terzi gli spazi del centro commerciale, in assenza del consenso di Maxima Latvija.


La Corte, chiamata a decidere se un simile accordo potesse o meno violare l'art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione europea (che vieta appunto le intese restrittive della concorrenza all'interno dell'UE), ha escluso che tale contratto avesse di per sé lo scopo di restringere la concorrenza e fosse quindi automaticamente vietato, ma ha, al contempo, precisato che simili accordi potrebbero produrre effetti anticoncorrenziali tenuto conto del caso specifico e del contesto economico e giuridico in cui il contratto si inserisce.


Riteniamo che in futuro potrà essere valutata la validità della radius clause anche rispetto alla tendenza di molti centri commerciali a calcolare la parte variabile del canone in base al fatturato prodotto sia all'interno del negozio fisico sia tramite e-commerce ovvero prodotto in un altrove indefinito.

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