CoVid-19

Le libertà costituzionali ai tempi del CoVid-19. Prevalenza del diritto alla salute o bilanciamento dei diritti?

| 02/04/2020 13:57

di Valeria Cianciolo – Avvocato del Foro di Bologna, membro dell'Osservatorio Nazionale sul Diritto di Famiglia

L'impatto epidemiologico del CoVid-19 in Italia ha imposto l'emanazione di una decretazione di urgenza per il contenimento del contagio virologico sul territorio nazionale, che non conosce precedenti sospendendo molti diritti costituzionali come la libertà di circolazione e di soggiorno (art. 16 Cost.), la libertà di riunione (art. 17 Cost.), la libertà religiosa (art. 19 Cost.), il diritto/dovere all'istruzione (art. 34 Cost.) la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

La Costituzione non prevede una disciplina generale delle situazioni di emergenza. È però prevista la possibilità di limitare alcuni diritti costituzionali per ragioni di sanità o di incolumità pubblica purchè siano decise con legge (c.d. riserva di legge) e riguardino categorie generali di cittadini (per es. i contagiati dal virus o, più ampiamente, tutta la popolazione), tenendo conto, in questo quadro che è riconosciuto, sia dalla dottrina sia dalla giurisprudenza un particolare valore al diritto alla salute che la Costituzione definisce ( e si badi bene, lo fa solo per il diritto alla salute) espressamente "fondamentale" (art. 32 Cost.).


Il DPCM del 1 Marzo ha predisposto incisive misure per il contenimento dell'epidemia e confermato quelle entrate in vigore con il decreto del 23 febbraio attraverso l'obbligo di sospensione di tutte le manifestazioni organizzate e di tutti gli eventi (sia in luogo pubblico che privato) anche a carattere religioso, trova un'ulteriore specificazione nella previsione secondo la quale rientrano in tale ipotesi anche gli eventi svolti in luoghi chiusi ma aperti al pubblico come le cerimonie religiose (art. 2, comma 1, lett. c) del DPCM). Si è realizzato, in buona sostanza, fra febbraio e marzo, in un ginepraio di decretazioni d'urgenza susseguitesi nell'arco di pochi giorni, un'attribuzione di prerogative all'esecutivo che in realtà la Carta Costituzionale non prevede nemmeno in stato di guerra.

Circoscrivendo il discorso alla libertà di circolazione e di soggiorno (dalla cui limitazione discendono, a cascata, tutte le altre limitazioni: non potendo circolare non ci si riunisce, non si va in chiesa, né a scuola, né a lavorare) va rilevato che l'art. 16 Cost. pone una riserva di legge relativa (Corte cost., sentenza n. 68/1964), ossia, la legge può limitarsi a dettare la normativa di carattere generale, rimettendo ad atti normativi secondari adottati dal potere esecutivo (come i regolamenti o le ordinanze) i vari chiarimenti.

In questo quadro, se guardiamo, ad esempio, alla libertà religiosa, si può constatare che l'art. 2 degli accordi di Villa Madama che riconosce alla Chiesa cattolica la piena libertà di svolgere la sua missione e le assicura la libertà di organizzazione e di esercizio del culto (1) , è stato sospeso. La CEI con un comunicato del 5 marzo 2020, ha dichiarato di "condivide(re) (la) situazione di disagio e sofferenza del Paese" e di "assume(re) in maniera corresponsabile iniziative con cui contenere il diffondersi del virus", così avallando la decisione, prima della Diocesi di Milano e delle Diocesi lombarde e successivamente delle altre Diocesi italiane, di sospendere il precetto domenicale, le messe feriali coram populo, e più in generale le celebrazioni, anche quelle matrimoniali ed esequiali.

In un bilanciamento, dunque, tra necessità di garantire la salute pubblica e i diritti fondamentali dei fedeli è prevalsa la prima in modo assoluto, senza alcun avallo esplicito della Commissione paritetica che – ai sensi dell'art. 14 dell'Accordo di Villa Madama – dovrebbe intervenire ogniqualvolta nascano difficoltà di applicazione della normativa pattizia. Anzi, la CEI in un suo comunicato del 12 marzo ha tenuto a precisare che: "È con questo sguardo di fiducia, speranza e carità che intendiamo affrontare questa stagione. Ne è parte anche la condivisione delle limitazioni a cui ogni cittadino è sottoposto. A ciascuno, in particolare, viene chiesto di avere la massima attenzione, perché un'eventuale sua imprudenza nell'osservare le misure sanitarie potrebbe danneggiare altre persone.

Di questa responsabilità può essere espressione anche la decisione di chiudere le chiese. Questo non perché lo Stato ce lo imponga, ma per un senso di appartenenza alla famiglia umana, esposta a un virus di cui ancora non conosciamo la natura né la propagazione." La nota dice: "Questo non perché lo Stato ce lo imponga". La Chiesa condivide, ma rimane autonoma.
Alcune deroghe alla libertà di associazione e di espressione del pensiero sono state incluse dall'art. 106 del D.L. 17.3.2020, n. 18 (pubblicato in G.U. n. 70 dello stesso giorno) in materia societaria, in deroga agli artt. 2364 e 2478 bis o alle diverse disposizioni statutarie: gli avvisi di convocazione delle assemblee ordinarie o straordinarie delle società di capitali e delle società cooperative e mutue assicuratrici possono prevedere l'espressione del voto in via elettronica o per corrispondenza e l'intervento all'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione. Nella convocazione le società possono anche prevedere che l'assemblea si svolga, anche esclusivamente, mediante mezzi di telecomunicazione che garantiscano l'identificazione dei partecipanti, la loro partecipazione e l'esercizio del diritto di voto, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 2370, 4° co., 2479 bis, 4° co., e 2538, 6° co. senza che il presidente, il segretario o il notaio debbano trovarsi nel medesimo luogo. È stato espressamente previsto che queste norme eccezionali possano derogare alle disposizioni statutarie di segno opposto.

In questo caso, siamo al cospetto di una specificazione delle modalità di adempimento delle libertà: si dice il "come" si deve esercitare quello specifico diritto.

Ed il diritto di visita del genitore separato o divorziato non collocatario al figlio minore?
La domanda: "Sono separato/divorziato, posso andare a trovare i miei figli?

Sì, gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l'altro genitore o comunque presso l'affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio.

Dopo il Dpcm dell'8 marzo che aveva limitato gli spostamenti in Lombardia ed in altre 14 province, i giudici hanno detto che le nuove norme d'urgenza non sono preclusive dell'attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, legittimando anche gli spostamenti da una regione all'altra.
Tutto chiaro? Si e no. Perché in linea di principio non è stata affermata chiaramente una sospensione in senso tecnico del diritto di visita. Nella pratica poi, però, si sono avvicendati una serie di provvedimenti che hanno di fatto espressamente sospeso il diritto di visita per salvaguardare il diritto alla salute (2) .

Se una regola univoca non c'è, ma solo un principio di massima, occorre che prevalga il buon senso e valutare caso per caso. Buon senso che se normalmente difetta, diventa in una situazione emergenziale come quella in essere, una bomba ad orologeria perché il genitore non collocatario – normalmente il padre – avverte le possibili riluttanze che può sollevare il genitore nel consegnare il figlio, come un atto di lesa maestà, minacciando la denuncia per violazione del provvedimento del giudice. Ve ne sarebbero gli estremi? Non sempre.

Occorre ricordare che quando si parla dell'art. 388 c.p. si parla di un reato dove è richiesto l'elemento soggettivo del dolo. Il dolo, richiesto per la configurabilità del delitto di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l'affidamento di un figlio minore (art. 388, 2° co., c.p.), non è integrato nel caso in cui ricorra un plausibile e giustificato motivo che abbia determinato l'azione del genitore affidatario a tutela esclusiva dell'interesse del minore.

.Facciamo un esempio. Il padre è un medico o un paramedico, categoria che allo stato è certamente a rischio più di molte altre. In una situazione come quella che si sta vivendo nel momento specifico dove nulla si sa sulle modalità di trasmissione del corona virus, è logico valutare in prima battuta quale sia l'interesse del minore ed è chiaro che quello che emerge è il diritto alla salute del figlio certamente prioritario rispetto al diritto di visita.

E' un principio assodato dalla giurisprudenza che «in tema di mancata esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l'affidamento di un figlio minore, ai fini della sussistenza del dolo, occorre stabilire da parte del giudice penale se il genitore affidatario, nell'impedire al genitore non affidatario il diritto di visita nei confronti del minore, sia stato eventualmente mosso dalla necessità di tutelare l'interesse morale e materiale del minore medesimo, soggetto di diritti e non mero oggetto di finalità esecutive perseguite da altri. Infatti, il genitore affidatario, pur obbligato a consentire l'esercizio del diritto di visita da parte dell'altro genitore secondo le prescrizioni stabilite dal giudice, essendo egli nello stesso tempo tenuto a garantire la crescita serena ed equilibrata del minore a norma dell'art. 155, 3° co., c.c., ha in ogni momento il diritto-dovere di assicurare massima tutela all'interesse preminente del minore, ove tale interesse, per la naturale fluidità di ogni situazione umana, non sia stato potuto essere tempestivamente portato alla valutazione del giudice civile: per l'effetto, il rifiuto di visita, specie laddove ricusato dal minore, può trovare giustificazione nell'esigenza prevalente di tutelare l'interesse morale e materiale del minore» (3).

Pertanto, il fatto può essere scriminato se l'adempimento dell'agente implica un pregiudizio per gli interessi del minore per effetto di situazioni sopravvenute, tali da non consentire il ricorso all'autorità giudiziaria (4)

E' noto che soluzioni tecnologiche come Whatsapp, social media, webcam e Skype non possono sostituirsi integralmente agli incontri periodici tra i figli minori e i propri genitori, ma in situazioni emergenziali possono essere delle soluzioni alternative e sono riconosciuti in sede giudiziaria come una modalità attraverso le quali un genitore può mantenere il rapporto con i propri figli anche quando, per qualsiasi motivo, non gli sia possibile essergli fisicamente vicino. In ogni caso comunque (e tipicamente nel caso di separazione e divorzio, con figli affidati a uno solo dei genitori), la frequentazione online non può mai sostituire, secondo i giudici, gli incontri offline che ciascun genitore ha diritto di avere coi propri figli.

Proporre l'integrazione delle connessioni online nelle routine quotidiane consente un maggiore organizzazione operativa a distanza tra i diversi membri, sia nel medio che nel breve o brevissimo periodo, e concorre a mantenere un senso di prossimità, una vicinanza anche a carattere espressivo che si gioca spesso nel lessico familiare ipercodificato degli sms e delle emoticons. Ovviamente questa è una soluzione da privilegiare solo occasionalmente e per brevi periodi e che, si ribadisce, non intende sostituire il diritto di visita del genitore.

Alla luce di questo, se si passa ad un bilanciamento degli interessi coinvolti dal punto di vista costituzionale, cosa occorre far prevalere o bilanciare? Il diritto di visita o il diritto alla salute del minore?
Dal punto di vista giuridico, il diritto alla salute trova una copertura costituzionale. Il diritto di visita no e a poco serve dire che il diritto alla bigenitorialità trova la sua consacrazione nelle Convenzioni perché le Convenzioni sono ratificate da una legge ordinaria (5). Molti hanno invocato la violazione dell'art. 8 Cedu. Ma la Convenzione è stata recepita in Italia con la l. 4 agosto 1955 n. 848, secondo il modello della ratifica ed esecuzione dei trattati internazionali, per cui non si è ritenuto di dover procedere ad una revisione della Costituzione, allo scopo di dare alla Cedu una copertura costituzionale. Al contrario trova applicazione il principio consolidato secondo cui le disposizioni di un trattato assumono nell'ambito del sistema delle fonti la stessa collocazione propria dell'atto attraverso il quale essi sono introdotti nell'ordinamento statale. In conseguenza di ciò, e seguendo tale regola, ne deriva che le disposizioni della Convenzione hanno, nell'ordinamento italiano, la collocazione e la forza pari a quella della legge, con tutto ciò che ne consegue.

La Corte costituzionale, con giurisprudenza costante, ha sempre sostenuto, con riguardo alla Cedu, che i trattati internazionali vengono ad assumere nell'ordinamento la medesima posizione dell'atto che ha dato loro esecuzione, per cui «quando l'esecuzione è avvenuta mediante legge ordinaria, essi acquistano la forza ed il rango di legge ordinaria che può essere abrogata o modificata da una legge ordinaria successiva» (6) , escludendo espressamente la possibilità di riconoscere alla stessa un rango costituzionale o comunque superiore rispetto alla legge ordinaria.Da questa esperienza emergenziale è scaturita chiaramente una regola giuridico-costituzionale ossia, che il valore costituzionale (art. 32, co. 1 Cost.) "salute-ambiente" prevale su ogni altro valore costituzionale. Pertanto, è più corretto parlare, non di bilanciamento di interessi costituzionali, ma di prevalenza del diritto alla salute su tutti gli altri. E questo perché è naturalmente connesso con il diritto alla vita che è il bene supremo.

NOTE:

1 - Art. 2 co. 1 degli Accordi di Villa Madama del 1984: "La Repubblica italiana riconosce alla Chiesa cattolica la piena libertà di svolgere la sua missione pastorale, educativa e caritativa, di evangelizzazione e di santificazione. In particolare è assicurata alla Chiesa la libertà di organizzazione, di pubblico esercizio del culto, di esercizio del magistero e del ministero spirituale nonché della giurisdizione in materia ecclesiastica."

2 - Trib. Matera, 12.03.20: l'attuale condizione di rischio epidemiologico comporta l'opportunità di sospendere gli incontri protetti; Trib. Minori Firenze, 12.03.20: sospesi i rientri e le visite per i minori in comunità o casa famiglia; C. Appello Bari, 16.03.20: il rischio contagio rende necessario applicare canoni di massima prudenza e sicurezza; C. Appello Lecce, 20.03.20: sospese le visite protette causa rischio contagio, va comunque preservata la relazione genitore-figli; Trib. Napoli, 26.03.20: l'emergenza impedisce che le visite avvengano mediante spostamenti; Corte d'Appello di Bari, 26.03.20: gli incontri dei minori con genitori dimoranti in comuni diversi non realizzano le condizioni di sicurezza e prudenza; Trib. Bari, 27.03.20: il diritto di visita deve considerarsi recessivo rispetto al primario interesse dei minori a non esporsi al rischio di contagio.
I provvedimenti sono rinvenibili sul sito dell'Osservatorio Nazionale sul diritto di Famiglia.

3 - Cass. pen., Sez. VI, 11.3.2010, n. 10701.

4 - Cass. pen., Sez. VI, 9.1.2004, n. 17691; Cass. pen., Sez. VI, 19.11.2004, n. 4439.

5 - La Convenzione sui diritti del fanciullo di New York è stata ratificata dalla Legge 27 maggio 1991, n. 176.

6 - Corte Cost. 6 giugno 1989, sent. n. 323

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