Chi è il genitore "più idoneo" per l'affidamento esclusivo dei figli?

| 08/11/2019 09:26


Cass. civ. Sez. VI - 1, Ord., 4 novembre 2019, n. 28244- Pres. Genovese, Rel. Cons. Nazzicone


In tema di affidamento dei minori, il criterio fondamentale, cui deve attenersi il giudice della separazione, è costituito dall'esclusivo interesse morale a materiale della prole, previsto in passato dall'art. 155 c.c. ed oggi dall'art. 337 quater c.c., il quale, imponendo di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore, richiede un giudizio prognostico circa la capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, nonché mediante l'apprezzamento della personalità del genitore.
Nel caso di specie, la S.C. ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato dal padre confermando l'affidamento esclusivo del figlio alla madre sulla base delle seguenti argomentazioni: trasferimento in regione diversa e distante da quella di residenza delle minori; mancata corresponsione dell'assegno di mantenimento; scarsa partecipazione alle scelte inerenti le vite delle figlie; trascuratezza dei propri doveri genitoriali.

Commento a cura di Valeria Cianciolo – Avvocato del Foro di Bologna

Anche se la coppia dei genitori entra in crisi e cessa la convivenza tra essi, non cambiano i diritti e gli obblighi nei confronti dei figli: permane il fondamentale obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole [Già dall'entrata in vigore della Costituzione, tale obbligo non dipendeva dal concepimento, o dalla nascita, in costanza di matrimonio, ma si fondava sul fatto stesso della filiazione, come appunto stabilito, anzitutto, all'art. 30 Cost. cfr. Giorgianni, Problemi attuali di diritto familiare, in RTDPC, 1956, 749 ss.] .

Ciò che muta quale effetto della disgregazione della convivenza basata sul matrimonio, sono i criteri di attuazione di queste posizioni soggettive.


In base all'art. 337-ter cod. civ., il figlio ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori (e con i rispettivi familiari), anche dopo la separazione della coppia: questo diritto va affermato e garantito nei confronti del genitore con cui il figlio non coabita, per essere stato disposto l'affidamento esclusivo, ovvero - nel regime ordinario dell'affidamento condiviso - la collocazione, all'altro genitore, piuttosto che la collocazione presso un terzo. L'affidamento attiene, infatti, all'attribuzione dell'esercizio della responsabilità genitoriale sul minore, la collocazione (o residenza prevalente), invece, all'individuazione del genitore con cui il minore vivrà stabilmente.


La L. n. 219 del 2012 ed il D. Lgs. n. 154 del 2013 hanno confermato la regola dell'affido condiviso, introdotta dalla L. n. 54 del 2006, relegando l'affidamento esclusivo, in quelle situazioni in cui l'affido ad entrambi i genitori sarebbe contrario all'interesse del minore (cfr. l'art. 337-quater cod. civ.).


Il giudice deve fissare i tempi e le modalità di presenza della prole presso ciascun genitore, nonché la misura e il modo in cui ognuno debba farsi carico della cura, dell'educazione, dell'istruzione e oggi, dopo il D. Lgs. 28.12.2013, n. 154, anche dell'assistenza morale di essa. In caso di affidamento esclusivo, poi, il genitore non affidatario, al quale il giudice non abbia eccezionalmente lasciato l'esercizio della responsabilità genitoriale, ha comunque il diritto, ed anche il dovere, di vigilare sulla istruzione e sull'educazione del figlio, a norma dell'art. 337 quater, 3° co. Non sembra possa negarsi, al genitore non affidatario pure il diritto di vigilare sulle condizioni di vita del figlio, secondo quanto previsto, dalla nuova formulazione dell'art. 316, 5° co., per ogni genitore che non abbia l'esercizio della responsabilità genitoriale.


La tesi secondo cui ‘‘nel contesto post-riforma l'affidamento esclusivo o monogenitoriale'' deve ‘‘trovare applicazione in ipotesi del tutto residuali – legate per lo più alla riscontrata presenza in capo al genitore estromesso di deficienze educative-comportamentali tali da poter pregiudicare gli interessi della prole, specie se minorenne'' [ Irti, sub Art. 155 bis c.c., in Commentario del Codice Civile Scialoja – Branca, artt. 155-155 sexies, a cura di Salvatore Patti e Liliana Rossi Carleo, Bologna-Roma, 2010, 230] risulta più coerente con il dettato degli artt. 315 bis e 337 ter c.c., ma anche con l'art. 24 della carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea laddove riconosce il diritto di ogni bambino ad ‘‘intrattenere relazioni personali e contatti diretti con i due genitori salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse''.


Secondo la giurisprudenza, premesso che l'affidamento condiviso può essere derogato, che non esprime un principio di ordine pubblico internazionale e che la scelta può cadere sull'affidamento esclusivo, se così richiede la migliore realizzazione dell'interesse della prole, l'opzione in favore dell'eccezione impone al giudice una doppia motivazione: occorre che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale appunto da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore (come nel caso, ad esempio, di un'obiettiva lontananza del genitore dal figlio, o di un suo sostanziale disinteresse per le complessive esigenze di cura, di istruzione e di educazione del minore), con la conseguenza che l'esclusione della modalità dell'affidamento condiviso dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa dei genitore che in tal modo si escluda dal pari esercizio della potestà genitoriale e sulla non rispondenza, quindi, all'interesse del figlio dell'adozione, nel caso concreto, del modello legale prioritario di affidamento.


Non sarà possibile, viceversa, giustificare la scelta dell'affidamento esclusivo solo sulla base dei pregressi rapporti tra il padre e la madre, anche quando quest'ultima si fosse macchiata di colpe particolarmente infamanti verso il primo, quali l'averlo accusato, falsamente e nella consapevolezza della di lui innocenza, di avere abusato della figlia di tre anni.


I provvedimenti degli ultimi anni in materia di affidamento dei figli minori, non hanno mai escluso l'affidamento condiviso esclusivamente sulla base dello stato di conflittualità tra i genitori.


Nella maggioranza delle decisioni, si afferma che la strada dell'affidamento esclusivo può essere praticabile solo nei casi in cui la conflittualità genitoriale si presenti in forme tali da alterare e porre in serio pericolo l'equilibrio e lo sviluppo psicofisico dei figli, pregiudicando, dunque, il loro superiore interesse. [cfr. Cass. civ. Sez. I, 31 marzo 2014, n. 7477; Cass. civ. Sez. I, 3 dicembre 2012, n. 21591; Cass. civ. Sez. I, 29 marzo 2012, n. 5108; Cass. civ. Sez. I, 8 febbraio 2012, n. 1777; Cass. civ. Sez. I, 19 maggio 2011, n. 11062; Cass. Sez. I, 18 giugno 2008 n. 16593; T. Roma, 17.2.2015; T. Cagliari 7.2.2012; T. Campobasso 20.8.2007; T. min. Milano 6.10.2006; T. Catania 1.6.2006; T. Ascoli Piceno 16.3.2006. cfr. Trib. Varese, ord. 21 gennaio 2013.]


Il genitore al quale sono affidati i figli in via esclusiva ha l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale e deve attenersi alle indicazioni dettate dal giudice (cfr. art. 337 quater, co. 3, primo periodo cod. civ.). Le decisioni di maggior interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori (ad es. salute, educazione, istruzione o fissazione della residenza abituale).


Il genitore cui i figli non sono affidati:


1. Ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione


2. Può ricorrere al giudice quando ritenga che siano assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse


Ci si è chiesti se la scelta dell'affidamento esclusivo possa essere oggetto di accordo tra i genitori, posto che, già ai sensi dell'art. 155, comma 2°, cod. civ., ed ora del nuovo art. 337 ter, in tema di provvedimenti riguardanti i figli si prevede che il giudice «prende atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori».

La giurisprudenza ha escluso che l'autonomia dei genitori possa determinare l'affidamento dei figli , mentre in dottrina la tesi non è pacifica e si sottolinea che il legislatore ha previsto che il giudice non dia corso agli accordi che ritenga «contrari all'interesse dei figli», ma anche che avrebbe dovuto utilizzare un'espressione diversa da «prende atto», come ad esempio «tiene conto», più consona a ricondurre il valore dell'accordo a quello di una proposta condivisa di progetto educativo dei genitori, che il giudice dovrà valutare secondo il parametro dell'interesse del figlio, con piena libertà di dare prescrizioni diverse qualora le ritenga più opportune.


comportamenti che possono portare all'affidamento esclusivo - leggi la tabella di sintensi


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