La donazione si risolve per atto pubblico

| 19/03/2020 15:20

Nota a cura dell'avv. Valeria Cianciolo


Cass. civ. Sez. I, Ord., 3 marzo 2020, n. 5937 - Pres. Bisogni, Rel. Cons. Scalia


Il principio di simmetria delle forme vuole che il negozio accessorio rivesta la medesima forma di quello principale, pertanto il contratto di risoluzione di una donazione deve rivestire la forma dell'atto pubblico.


(Nel caso di specie, il ricorrente faceva valere la violazione di legge in cui sarebbe incorso il giudice di appello per non aver rilevato che la scrittura privata, allegata alla domanda di conversione della separazione giudiziale in consensuale, era confluita nel verbale di udienza del giudizio di separazione, lasciando in tal modo soddisfatta la forma dell'atto pubblico che la donazione deve rivestire ex artt. 782 e 2699 cod. civ..
Il motivo è stato dichiarato inammissibile per difetto di autosufficienza, non avendo il ricorrente neppure allegato di avere tempestivamente dedotto dinanzi al giudice di appello l'indicata circostanza).


Donazione – Risoluzione del contratto – Rif. Leg. art. 782, 1351, 2932 cod. civ.


La donazione si risolve per atto pubblico
di Valeria Cianciolo
(Nota a Cass. civ. Sez. I, Ord., 3 marzo 2020, n. 5937)



Il caso. Un marito donava alla moglie la nuda proprietà su alcuni immobili, ricevuti da una successione di uno zio allo scopo di potersi avvalere del beneficio fiscale cd. "di prima casa".
Successivamente, i coniugi si separavano consensualmente e nella scrittura allegata al verbale, convenivano che i diritti trasferiti alla moglie venissero ritrasferiti al marito, ragione per la quale, la prima "si impegnava a comparire dinanzi al notaio.... Per sottoscrivere l'atto la cui bozza viene allegata alla presente scrittura e sottoscritta dalle parti", il tutto in una scrittura rubricata: "Risoluzione di donazione per mutuo consenso".


La donna si rendeva inadempiente all'obbligo assunto di retrocessione del bene ricevuto in donazione ed il Tribunale accoglieva la domanda del marito disponendo il trasferimento ai sensi dell'art. 2932 cod. civ. in suo favore dei diritti immobiliari di nuda proprietà dell'immobile precedentemente donato.


Impugnata la sentenza, la Corte d'Appello riteneva che con la scrittura allegata al ricorso per separazione consensuale l'appellante si era impegnata a sottoscrivere un contratto di risoluzione consensuale di una donazione che, ove ammissibile, doveva però ritenersi nullo per difetto della forma dell'atto pubblico solenne che avrebbe dovuto rivestire al pari dell'atto donativo su cui andava ad incidere.


Ribaltato così il verdetto, l'uomo impugnava la sentenza in cassazione e fra i motivi addotti sosteneva che il requisito della forma solenne era stato assolto dal verbale di udienza in cui la parte aveva manifestato la propria volontà di assumere l'indicato obbligo dinanzi ad un magistrato, alla presenza del proprio difensore e quindi, con modalità che avrebbero garantito l'osservanza della forma solenne previste dall'art. 782 cod. civ..


Gli Ermellini nel rigettare il ricorso affermano che il principio della simmetria delle forme, vuole che il negozio accessorio rivesta la medesima forma di quello principale sicchè il contratto di risoluzione di una donazione deve rivestire la medesima forma dell'atto finale nell'incidenza che il primo è destinato ad avere rispetto al primo.


Le questioni sottese alla sentenza. Gli artt. 1321 e 1372 cod. civ. conferiscono alle parti di un contratto, di costituire, regolare, ma anche "estinguere" rapporti giuridici. In merito allo scioglimento del contratto per mutuo consenso, l'art. 1372 cod. civ. impone la necessità di una convergenza della volontà delle parti in tal senso , sancendo l'irrevocabilità unilaterale del contratto: ed infatti, se la ritrattazione del negozio avviene tra le stesse parti, non si pone alcun conflitto tra queste.

Questo assunto trova riscontro nel principio generale dell'autonomia privata, poiché la facoltà di convenire il mutuo dissenso non è che un riflesso del potere generale di stipulare contratti.


Questione dibattuta, in dottrina ed in giurisprudenza, è l'individuazione della natura giuridica dell'istituto del mutuo dissenso e delle sue conseguenze sul piano pratico.


Secondo la teoria c.d. del contro-negozio , l'accordo mediante il quale le parti convengono la risoluzione consensuale di un loro precedente contratto, ha una causa uguale ed opposta all'atto i cui effetti si vogliono far venire meno; in altri termini, l'accordo risolutorio di una compravendita avrebbe sempre la causa della compravendita, ma la parte acquirente si trasforma in parte alienante e viceversa, come pure, la donazione può risolversi mediante un nuovo trasferimento, a titolo di liberalità, dal donatario al donante.


Altro orientamento sposa la tesi c.d. del negozio solutorio.

Tale filone ritiene che l'atto di risoluzione per mutuo consenso sia un atto dotato di propria autonoma causa volto ad elidere il precedente negozio e a ripristinare lo status quo ante, con effetti retroattivi, rimuovendo ab origine il contratto concluso in precedenza.

Tale teoria fa leva sull'art. 1321 cod. civ. che, con portata di carattere generale, prevede, tra le figure contrattuali, quella estintiva; sull'art. 1372 cod. civ., che dispone che il contatto non può essere risolto che per mutuo consenso o per le cause ammesse dalla legge e sull'art. 2655 cod. civ. che in tema di trascrizione, dispone che la risoluzione di un contratto costitutivo o traslativo di diritti reali immobiliari deve essere annotata a margine dell'atto stesso e che detta annotazione deve effettuarsi in base alla "sentenza" o alla "convenzione" da cui risulti il fatto della risoluzione.


L'atto di mutuo dissenso del contratto di donazione, applicando la teoria del negozio risolutorio (c.d. «contrarius consensus») riveste dunque, le seguenti caratteristiche:


1) l'efficacia estintiva. Le parti, oltre che costituire e regolare rapporti giuridici patrimoniali, con il loro potere estintivo, possono disporre di «quanto precedentemente pattuito», «ponendo fine al contratto già stipulato» o meglio «eliminandolo dal mondo giuridico» ;


2) l'efficacia retroattiva. La donazione si risolve con effetto retroattivo (ex tunc) e il donante è reintegrato nella proprietà e nel possesso del bene donato con decorrenza dall'atto di donazione, continuando – il donante – a rimanere titolare del diritto in base al suo titolo primitivo, con il quale il medesimo donante aveva acquistato e, quindi, ab origine . Nella redigere l'atto di scioglimento volontario della donazione dovrà evidenziarsi la sua efficacia retroattiva e lo scopo perseguito dalle parti – se è questo lo scopo perseguito – di ricostruire la situazione quo ante, eliminando il primo atto (la donazione);


3) la non efficacia traslativa. Se l'atto di mutuo dissenso ricompone la situazione precedente, cancellando il negozio di 1° grado (ossia, la donazione, nel caso prospettato), il mutuo dissenso non determina alcun ri-trasferimento dell'immobile dal donatario al donante, come sostenuto dalla teoria del contrarius actus. Il mutuo dissenso (c.d. contrarius consensus) non corrisponde ad una retrovendita o ad una retro-donazione, in forza del quale chi ha «ricevuto/acquistato» (il donatario) ritrasferisce al cedente/donante il bene donatogli con il ritorno dell'immobile all'antico proprietario, ripristinando la situazione anteriore al precedente trasferimento con un secondo trasferimento: la particolarità del mutuo dissenso sta nell'essere un contratto diretto a risolvere un precedente contratto ed è provvisto di una sua efficacia retroattiva (ex tunc) che cancella il negozio sottostante, come se non vi fosse mai stato;


4) la partecipazione – all'atto di risoluzione per mutuo dissenso – di tutti i soggetti che sono stati "parti" (o loro eredi) nel contratto da rimuovere e il permanere della fattispecie in capo alle "parti originarie" (o loro eredi).


La forma dell'atto di mutuo dissenso. Il problema della forma del negozio di mutuo dissenso è stato oggetto di forte dibattito in dottrina e in giurisprudenza ed è il problema affrontato dalla sentenza in esame.


Alcuni sostengono il principio di libertà delle forme negoziali e dall'eccezionalità della forma vincolata .


Altro orientamento , maggiormente seguito, e sposato dalla sentenza in epigrafe, sostiene che, nel nostro ordinamento esiste un principio in forza del quale le contrattazioni più importanti subiscono il vincolo di forma; inoltre, si ricava, sempre sulla base dei principi generali, che i negozi secondari sono soggetti al c.d. "principio di simmetria", per cui, il negozio accessorio mutua da quello principale, sul quale è destinato ad incidere, il vincolo formale.


Il tema si inserisce, su quello, più vasto, della forma dei «negozi accessori ai negozi principali formali o solenni» per i quali sono imprescindibili determinate forme e quindi, occorre capire se va utilizzata, per l'atto di mutuo dissenso, la stessa forma ad substantiam prescritta per il c.d. negozio di 1˚ grado, ricordando sul punto che il nostro sistema giuridico solo per i "negozi solenni o formali" prescrive espressamente la stessa forma del negozio cui si riferiscono. Nel caso sottoposto all'analisi della Cassazione l'atto di donazione è un negozio solenne e quindi, ci si deve chiedere se per il negozio accessorio del negozio principale, e così anche per l'atto di mutuo dissenso, negozio accessorio al negozio principale (atto di donazione), la forma del negozio accessorio non debba essere quella del negozio principale.


Assodato che la risoluzione per mutuo dissenso di un contratto debba avere la forma scritta qualora abbia per oggetto diritti reali su beni immobili ex art. 1350 nn. 1, 2, 3, 4 e 5 cod. civ. – posto che è principio generale che qualsiasi vicenda avente ad oggetto diritti reali su beni immobili comporta la necessità della forma scritta – e la donazione deve rivestire la forma dell'atto pubblico, alla presenza di due testimoni, a cui le parti non possono rinunziare a pena di nullità (ex comb. disp. art. 782, co.1, cod. civ. e artt. 47 e 48 della l. 16 febbraio 1913, n. 89), tale forma dovrà essere adottata anche per il negozio di mutuo dissenso della donazione, poiché sia l'atto di mutuo dissenso (c.d. negozio di 2˚ grado) sia l'atto di donazione (c.d. negozio di 1˚ grado) travolgono lo stesso assetto d'interessi, pur regolandolo in modo opposto: il fatto che il c.d. principio di simmetria in forza del quale il negozio accessorio (nell'ipotesi esposta dalla sentenza in esame il mutuo dissenso dell'originaria donazione fra i coniugi) debba mutuare la forma da quello principale sul quale è destinato ad incidere è questione non scontata.

Bisogna ricordare che il mutuo dissenso è un contratto con una propria causa diversa da quella del contratto da sciogliere perché mira a risolverlo e la sua causa non è la causa propria del contratto principale.


E´ decisivo, ai fini della soluzione del problema, aver riguardo alla ratio iuris e alla causa dell'atto di mutuo dissenso che non partecipa alla causa di liberalità dell'atto di donazione.


Il sistema, che impone una forma vincolante, è eccezionale e non dovrebbe applicarsi oltre i casi previsti, con conseguente impossibilità di ricorrere ad una interpretazione estensiva. Si aggiunga poi che l'autonomia privata è il perno del nostro sistema contrattualistico: se vi è libertà rispetto al contenuto di un atto, vi è libertà anche nella forma dell'atto.


Concludere un atto di mutuo dissenso della donazione nella veste dell'atto pubblico alla presenza di due testimoni, come fa la sentenza in esame, è solo prudenziale per il Notaio, ma non è richiesta dalla legge. Nel caso di specie, la risoluzione della donazione trova causa non nella liberalità propria richiesta dall'art. 769 cod. civ., ma nella sistemazione degli assetti patrimoniali fra i coniugi in sede di separazione.

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