Per il mutamento dell'orario di lavoro serve l'accordo tra le parti

| 08/10/2014 08:34

Commento a cura di Marco Proietti, (Avvocato giuslavorista – Foro di Roma)

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Introduzione
Il mutamento dell'orario di lavoro – da tempo parziale a tempo pieno e viceversa – può avvenire solo con un accordo scritto tra le parti, ove emerga il consenso e la volontà del lavoratore alla modifica interessata senza alcuna violazione dei suoi diritti; questo il punto di arrivo della l. 183/2011 che, con decorrenza dal successivo 1° gennaio 2012, è intervenuta sulla disciplina eliminando la precedente disposizione che prevedeva come obbligatoria una procedura di convalida presso le Direzioni Territoriali del Lavoro.

Dal 1° gennaio 2012, quindi, non c'è più bisogno della sede "protetta" essendo sufficiente una scrittura privata tra le parti – un accordo per l'appunto – in cui emergano le modifiche all'orario di lavoro e purché siano indicati i seguenti elementi essenziali:

i) dati del dipendente;
ii) dati dell'azienda;
iii) tipologia del contratto di assunzione;
iv) la sede di lavoro;
v) decorrenza della modifica dell'orario di lavoro;
vi) in caso di modifica a scadenza, la data finale;
vii) nuova articolazione dell'orario di lavoro;
viii) in caso di passaggio a part time, eventuali clausole elastiche e flessibili;
ix) firma delle parti.

Vanno comunque chiariti alcuni aspetti. Se, infatti, è evidente che il datore di lavoro ha – al momento della conclusione del contratto di assunzione – tutta la discrezionalità possibile nel decidere l'orario di lavoro e la collocazione dello stesso, in virtù delle esigenze aziendali che si esprimono nel potere organizzativo, è invece molto più difficile riconoscere allo stesso uno ius variandi unilaterale dopo che il rapporto stesso si è costituito in quanto potrebbe determinarsi un danno al dipendente; nulla impedisce di pensare, in questo senso, che un datore di lavoro che riduca improvvisamente l'orario (e quindi la retribuzione) ad un proprio lavoratore, stia ponendo in essere dei comportamenti finalizzati all'uscita del medesimo lavoratore: comportamenti che potrebbero definirsi perfino vessatori.
Chiaramente si tratta di un caso limite, ma è questa la ragione per cui la legge seppur ha alleggerito il sistema – escludendo il ruolo della DTL – ha comunque mantenuto la necessità e l'obbligo di un accordo scritto tra le parti.

E' vero però anche il ragionamento opposto. Infatti, l'esistenza di un potere modificativo in tale senso può essere, a buon ragione, considerato il logico "corollario" del potere direttivo ed organizzativo del datore di lavoro il quale, in piena legittimità, potrebbe aver necessità di ridurre l'orario ad un proprio dipendente poiché semplicemente non più necessario come tempo pieno; a questo punto, però, rientriamo a pieno titolo delle c.d. ragioni economiche di un licenziamento in quanto il dipendente che, posto di fronte ad una riduzione dell'orario di lavoro quale unica soluzione ad un licenziamento, rifiuti il passaggio al part time, si vedrebbe legittimamente licenziato per soppressione del posto di lavoro: tuttavia il punto è dibattuto poiché la legge espressamente stabilisce che il rifiuto del mutamento di orario non rappresenta un giustificato motivo di licenziamento, quindi si dovrebbe dimostrare la pre-esistenza delle ragioni economiche ed ovviamente l'impossibilità al repechage.

In realtà, come si andrà ad analizzare, la vicenda non è mai stata così scontata. E' opportuno partire dal momento genetico del rapporto di lavoro, ovvero l'assunzione.

Gli accordi sull'orario di lavoro al momento dell'assunzione

Al momento della sottoscrizione del contratto di assunzione – di qualunque genere, purché si tratti duna prestazione di tipo subordinato – il datore di lavoro è obbligato ad indicare nella lettera consegnata al lavoratore, una serie di elementi tra cui (appunto) l'orario che questi andrà a svolgere; la distribuzione dell'orario di lavoro varia sia in ragione al tipo di esigenze aziendali, ad esempio in quanto si assumono turnisti, sia semplicemente in ragione del numero di ore che verranno svolte (e, quindi, si avrà tempo pieno oppure part time).

La disciplina sull'orario di lavoro è fissata dal D.lgs. 61/2000 che all'articolo 1 specifica le varie definizioni ovvero:

"1. Nel rapporto di lavoro subordinato l'assunzione puo' avvenire a tempo pieno o a tempo parziale.
2. Ai fini del presente decreto legislativo si intende:
a) per "tempo pieno" l'orario normale di lavoro di cui all'articolo 13, comma 1, della legge 24 giugno 1997, n. 196, e successive modificazioni, o l'eventuale minor orario normale fissato dai contratti collettivi applicati;
b) per "tempo parziale" l'orario di lavoro, fissato dal contratto individuale, cui sia tenuto un lavoratore, che risulti comunque inferiore a quello indicato nella lettera a);
c) per "rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo orizzontale" quello in cui la riduzione di orario rispetto al tempo pieno è prevista in relazione all'orario normale giornaliero di lavoro;
d) per "rapporto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale" quello in relazione al quale risulti previsto che l'attività lavorativa sia svolta a tempo pieno, ma limitatamente a periodi predeterminati nel corso della settimana, del mese o dell'anno;
e) per "lavoro supplementare" quello corrispondente alle prestazioni lavorative svolte oltre l'orario di lavoro concordato fra le parti ai sensi dell'articolo 2, comma 2, ed entro il limite del tempo pieno.
3. I contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi, i contratti collettivi territoriali stipulati dai medesimi sindacati ed i contratti collettivi aziendali stipulati dalle rappresentanze sindacali aziendali, di cui all'articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, con l'assistenza dei sindacati che hanno negoziato e sottoscritto il contratto collettivo nazionale applicato, possono consentire che il rapporto di lavoro a tempo parziale si svolga secondo una combinazione delle due modalità indicate nelle lettere c) e d) del comma 2, provvedendo a determinare le modalità temporali di svolgimento della specifica prestazione lavorativa ad orario ridotto, nonché le eventuali implicazioni di carattere retributivo della stessa".


In estrema sintesi, dunque, si possono avere diversi tipi di orario di lavoro:

i) a tempo pieno, con un orario variabile tra le 40 e le 48 ore settimanali, ma sono diverse per ogni settore merceologico e c.c.n.l. applicato;
ii) a tempo parziale verticale, ovvero lavoro con orario ridotto in alcuni giorni della settimana;
iii) a tempo parziale orizzontale, ovvero lavoro quotidiano ma per tutti i giorni della settimana;
iv) a tempo parziale misto, ovvero l'unione dei precedenti punti ii) e iii).

Nel caso di lavoro a tempo parziale, il datore di lavoro può pattuire con il lavoratore le c.d. clausole elastiche e le clausole flessibili prevedendo, cioè, fin dalla fase genetica del rapporto, la possibilità di una modifica all'orario di lavoro in particolari situazioni aziendali (es. esigenze temporanee e stagionali), più nello specifico, le clausole flessibili sono riferite al part time verticale e permettono una diversa distribuzione delle giornata di lavoro previste mentre quelle elastiche permettono un prolungamento della prestazione nel caso di part time orizzontale o misto; questo tipo di clausole, come visto, vengono indicate direttamente nel contratto di lavoro e possono essere utilizzate direttamente dal datore di lavoro senza necessità di altri adempimenti formali.

Del tutto diverso è quando si vuole giungere ad una vera e propria trasformazione del rapporto di lavoro che da part time diventa a tempo pieno o viceversa: in quel caso, non hanno validità le clausole inserite nel contratto di assunzione ed è obbligatorio un accordo scritto tra le parti.

La modifica all'orario di lavoro
La variazione della collocazione dell'orario può costituire inadempimento dell'obbligo del datore di lavoro di comunicare con congruo preavviso la programmazione dei turni, con conseguente applicabilità della tutela risarcitoria per lesione del diritto del lavoratore di organizzare il proprio tempo libero.

Diverso il discorso nel caso di modifica dell'orario e quindi del tipo di rapporto di lavoro.
La Cass. 14.7.2014, n. 16089 , è intervenuta sul punto con un'interessante pronuncia seppur riferita al caso del cambio di appalto, ecco la massima:

"La regola secondo cui i contratti o gli accordi collettivi aziendali sono applicabili a tutti i lavoratori dell'azienda, ancorché non iscritti alle organizzazioni sindacali stipulanti (con l'unica eccezione di quei lavoratori che, aderendo ad una organizzazione sindacale diversa, ne condividono l'esplicito dissenso dall'accordo medesimo e potrebbero addirittura essere vincolati ad un accordo sindacale separato e diverso) non vale nell'ipotesi di trasformazione del rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno in rapporto a tempo parziale ai sensi dell'art. 5 del D.lgs. 61/2000, in quanto tale trasformazione (seppur prevista da un contratto collettivo aziendale come strumento alternativo alla collocazione in mobilità) non può avvenire a seguito di determinazione unilaterale del datore di lavoro, ma necessita in ogni caso del consenso scritto del lavoratore, il cui rifiuto della trasformazione del rapporto non costituisce giustificato motivo di licenziamento.
Ne consegue che, nell'anzidetta ipotesi, non può applicarsi il principio secondo cui l'adesione degli interessati – iscritti o non iscritti alle associazioni stipulanti – ad un contratto o accordo collettivo può essere non solo esplicita, ma anche implicita, come accade quando possa desumersi da fatti concludenti, generalmente ravvisabili nella pratica applicazione delle relative clausole".


Il caso di specie pone con maggiore evidenza quanto riferito fino a questo punto. Anche nel momento di passaggio da un appalto ad un altro, ed anche in presenza di un accordo sindacale raggiunto dalle principali Organizzazioni, il mutamento dell'orario di lavoro è legittimo solo in presenza di un accordo scritto nel quale si evinca il consenso del lavoratore stesso; la decisione, quindi, si inserisce a pieno titolo nel ragionamento portato a compimento dal Legislatore con il D.lgs. 61/2000 poi modificato a più riprese dal D.lgs. 100/2001, dal D.lgs. 276/2003, dalla l. 247/2007 e infine dalla nota l. 183/2001 con la previsione del termine di decorrenza dal 1° gennaio 2012.


Neppure un accordo sindacale, quindi, permette di derogare alla normativa sul mutamento di orario di lavoro poiché ciò viene richiesta è una vera e propria novazione contrattuale.
In questo senso è utile rilevare anche altra giurisprudenza.


Ad esempio, sul concetto di "novazione contrattuale" è interessante la Corte d'Appello di Torino che con una vecchia sentenza, 14.12.2000 , affermava come "la modifica del contratto relativa alla durata della prestazione lavorativa – con sostituzione dell'orario a tempo pieno a quello a tempo parziale – può realizzarsi mediante novazione contrattuale ma occorre un accordo tra le parti che renda obbligatorio un diverso e più lungo orario di lavoro"; sempre sulla linea di una necessaria novazione contrattuale è anche la Corte di Appello di Bologna che con sentenza 17.5.2014 (in Argomenti dir. lav., 2008, 1505, n. PRIMAVERILE) così riporta:
"La variazione della collocazione temporale e l'aumento dell'orario di lavoro giornalieri disposti unilateralmente dal datore di lavoro – in mancanza, dunque, del consenso del prestatore – intercorsa in un rapporto di lavoro part-time di tipo orizzontale è illegittima; neppure è possibile tale variazione al di là delle condizioni e delle modalità (preavviso e maggiorazione retributiva) prescritte a riguardo dal contratto collettivo applicato".