Il c.d. "firing cost" ovvero lo scarso rendimento quale motivo oggettivo di licenziamento del dipendente

13/09/2017 15:23

Commento a cura dell'avv. Marco Proietti – Foro di Roma



INTRODUZIONE: COSA SI INTENDE PER SCARSO RENDIMENTO


Il licenziamento per scarso rendimento rappresenta una fattispecie relativamente nuova nel panorama giuridico italiano, e non ha trovato mai una vera e propria consacrazione sul piano legislativo in quanto la legge sui licenziamenti individuali semplicemente non ne tiene conto; il Legislatore di quegli anni, infatti, non si è addentrato nella materia per una certa (e probabilmente giustiziata per l'epoca) contrarietà a voler ricondurre forme di recesso dal rapporto di lavoro per questioni di rendimento.


Il timore, emerso anche nella giurisprudenza dei due decenni successivi, era quello di fornire un riconoscimento giuridico ad un istituto che avrebbe fatto ritornare in modo preponderante il cottimo anche in quel settore dell'impiego privato dove era stato chirurgicamente escluso; tuttavia, e senza falsa retorica, il rapido mutamento del panorama economico e sociale degli ultimi decenni ha imposto un cambio di direzione e già dalla metà degli anni Ottanta si è potuto prendere in esame ad una serie di pronunce della Corte di Cassazione che si è espressa in materia.


Una primissima, tanto per citare, è stata la Cass. 23.4.1983, n. 1983, nell'ambito della quali si apprezza la distinzione da licenziamento per motivo soggettivo o disciplinare e quello per motivo oggettivo per poi approdare alla tematica sullo scarso rendimento affrontandola sotto un duplice aspetto:


1) il primo, non basta appurare il mancato raggiungimento di un risultato bensì è necessario effettuare un confronto con gli altri lavoratori e riparametrate tutto allo stato !"di salute" dell'azienda, ovvero alla produzione media del periodo preso in considerazione;


2) il secondo, bisogna ricostruire le ragioni dello scarso rendimento ovvero se lo stesso sia dipeso da negligenza del lavoratore e non da altre ragioni dell'azienda (crisi aziendale, mancati investimenti, mancato sviluppo delle strutture, ecc.) oppure se non vi sia un'oggettiva perdita di interesse alla prestazione per effettiva impossibilità del prestatore a svolgere l'attività prevista al momento dell'assunzione.


Ecco dunque che lo scarso rendimento finisce per assumere una duplice natura, potendo al contempo iscriversi al licenziamento per giustificato motivo soggettivo nonché al giustificato motivo oggettivo.


UNA FATTISPECIE C.D. "ANFIBIA"


La giurisprudenza si è sempre divisa tra il riconoscere allo scarso rendimento il motivo soggettivo di licenziamento e, al contrario, attribuire allo stesso il requisito fondante per il licenziamento economico per giustificato motivo oggettivo, seppur una parte della giurisprudenza (cfr. P. Ichino, "Sullo scarso rendimento come fattispecie anfibia, suscettibile di costituire al tempo stesso giustificato motivo oggettivo e soggettivo di licenziamento" in Riv. It. Dir.lav.,
2003, II, p. 695), propenda per la natura anfibia.


In effetti, basterebbe ricostruire con la memoria i requisiti dei due tipi di recesso per rendersi agevolmente conto di come, tutto sommato, possa finire per essere ricompreso anche lo scarso rendimento.


Nel caso del giustificato motivo soggettivo, lo scarso rendimento viene considerato "specie" rispetto al "genus" della risoluzione per inadempimento ex art. 1453 cod.civ. e comunque secondo i principi generali in tema di responsabilità contrattuale ex art. 1218 cod. civ.; in questo caso, dunque, il datore di lavoro deve contestare disciplinarmente al lavoratore l'inosservanza di regole poste a fondamento del corretto svolgimento della prestazione di lavoro, fondando l'addebito sulla negligenza del prestatore rispetto ad una direttiva o disposizione aziendale (cfr. T. Torino 3.5.1995). Allo stesso tempo, il lavoratore può giustificare la propria condotta dimostrando che l'inadempimento, oltre a non aver cagionato alcun danno alla produttività dell'azienda, è comunque derivante da causa a lui non imputabile e quindi perfettamente scusabile.


La giurisprudenza in questo caso è abbondante.


Cass. 23.2.1996, n. 1421, per esempio, sostiene che non sia sufficiente una negligenza ma che la stessa debba essere marcata e l'inadempimento notevole, tenuto comunque conto dell'organizzazione dell'impresa e dei fattori socio-ambientali in cui il lavoratore ha operato; parimenti, Cass. 20.8.1991, n. 8973 ritiene che per lo scarso rendimento (valutato come motivo soggettivo di licenziamento) non sia necessario pattuire preventivamente un risultato, magari con una scrittura privata o in sede di lettera di assunzione, ma sia sufficiente che il datore di lavoro abbia fornito – anche a posteriori rispetto all'assunzione – i criteri di valutazione della prestazione.


Sullo stesso piano anche una serie di sentenze di fine anni Novanta sulla previsione di un inadempimento "notevole" in grado, ovvero, di arrecare un pregiudizio all'interesse del datore e ciò a prescindere che vi sia stato un danno effettivo: conta la negligenza, quindi l'inosservanza di regole prescritte per il buon andamento dell'azienda.


Sul punto cfr.
Pret. Milano 6.5.1996; Trib. Roma, 15.11.1997 e infine Cass. 24.5.1999, n. 5048.
Ma anche la giurisprudenza successiva, e molto più recente è rimasta sulla stessa linea, riassumendo così i requisiti del motivo soggettivo:


1) inadempimento grave degli obblighi contrattuali, ex art. 1453 cod. civ.;


2) valutazione e prova della diligenza media richiesta;


3) dunque, confronto con gli altri lavoratori;


4) valutazione della persistenza della negligenza, in quanto non deve essere un fattore temporaneo e contingente ma continuativo e sistematico;


5) valutazione del complessivo stato di salute dell'azienda nonché dell'ambiente in cui il lavoratore è stato inserito (ostacoli con i colleghi, mancanza di strutture idonee, retribuzione non corrisposta, ecc.).


I REQUISTI DEL MOTIVO OGGETTIVO E L'ONERE DELLA PROVA


Nell'evoluzione del diritto del lavoro, lo scarso rendimento sta divenendo sempre più appetibile in quanto si cerca di collegare la retribuzione sempre più al raggiungimento di un risultato prefissato o di un rendimento (per l'appunto) tale da rendere effettivamente valida l'attività svolta da parte del lavoratore; certo, da un punto di vista più squisitamente del lavoratore, questa tendenza potrebbe sembrare una forzatura se non una vera e propria stortura al sistema in quanto finirebbe per riprendere vigore la tematica sul cottimo di cui si accennava poco più sopra.


Tuttavia, è indiscutibile che lo scarso rendimento possa rientrare nell'ambito del giustificato motivo oggettivo quando si faccia riferimento alla sostenibilità economica del posto di lavoro, quindi all'interesse del datore alla prestazione resa dal proprio dipendente; a bene vedere, ci si collega unicamente al vantaggio economico, ed alla possibilità di recedere dal rapporto quanto lo stesso è effettivamente non più sostenibile in quanto non più redditizio.


Il datore di lavoro potrà interrompere il rapporto con il dipendente, quindi, unicamente per ricercare economie e risparmio in azienda, o per garantirsi un maggiore margine sul bilancio.
Sul punto è chiaramente intervenuta la Cassazione e la questione ha sollevato non pochi problemi in quando, ovviamente, un conto è delimitare lo scarso rendimento nell'alveo del motivo disciplinare (con i relativi oneri probatori richiamati) ben più ampia invece sarebbe la portata di un giustificato motivo oggettivo (o motivo economico) che legittima il licenziamento in presenza di ragioni strutturali che esulano la volontà o la negligenza del lavoratore.


Sul punto è quindi intervenuta Cass. 5.3.2003, n. 3250 confermando un orientamento già espresso con Cass. 20.11.2001, n. 14592 e con le sentenze di merito Trib. Trieste 3.6.200 e Pret. Lucca 29.1.1999 (che hanno rappresentato le prime pronunce sull'argomento) ed ha ribadito la legittimità del licenziamento per motivo oggettivo nel momento in cui il datore di lavoro perde di interesse alla prestazione


IL MOTIVO OGGETTIVO E L'INTERESSE DEL DATORE


E' chiaro, quindi, che l'antieconomicità della prestazione rende inservibile la stessa e costringe, a quel punto, l'azienda a procedere alla soppressione del posto di lavoro al fine di consentire una maggiore redditività.


Lo scarso rendimento, quale motivo economico di recesso, deve essere trattato al pari di qualsiasi altro licenziamento per giustificato motivo oggettivo, con il conseguente obbligo di repechage in capo al datore di lavoro; ma prima ancora di arrivare alla prova di ri-collocamento, il datore dovrò dimostrare che la prestazione del dipendente è inservibile, inutile e improduttiva, a tal punto da rendere economicamente insostenibile la prosecuzione del rapporto di lavoro.


Anche in questo caso, comunque, si deve far riferimento al concetto di inadempimento contrattuale ex art. 1543 cod. civ. seppur non si basi lo stesso sull'idea della negligenza (posta quale fondamento per il recesso per giusta causa) quanto più che altro sulla imperizia del lavoratore o sulla sua inidoneità allo svolgimento della prestazione; autorevole dottrina si è più volte espressa sul punto (M. Marrazza, "Lavoro rendimento", in ADL 2/2004, P. Ichino, op. cit.) richiamando il c.d. "firing cost" ovvero la valutazione tra il costo relativo al mantenimento in servizio del dipendente ed il suo rendimento (cioè la sua produttività per l'azienda in termini di reddito) ed il costo "to fire" per il licenziamento, appunto, comprensivo anche dell'eventuale alea di un giudizio negativo.


Non vi è motivo di ritenere illegittimo un licenziamento se il costo opportunità risparmiato dall'impresa risulta ragionevole (cfr. anche Cass. 25.7.2003, n. 11556).
Non mancano anche sentenze più recenti sul punto che richiamano all'utilità economica di una postazione di lavoro e che, mancando tale utilità, la postazione stessa possa essere ragionevolmente soppressa


Sul punto si vedano: Cass. 14.7.2005, n. 14815; Cass. 7.3.2005, n. 4827; Cass. 4.11.2004, n. 21121 oltre alla dottrina più autorevole M. T. Carinci, "Il giustificato motivo oggettivo nel rapporto di lavoro subordinato", in F. Galgano (diretto da), Trattato di diritto commerciale di diritto pubblico dell'economia, vol. 36, Padova, 2005).

CONCLUSIONI


Si può aderire alla tesi della natura "anfibia" dello scarso rendimento in quanto se lo si collega alla negligenza o disobbedienza del lavoratore (rispetto ad una direttiva del datore) indubbiamente si qualifica come un giustificato motivo soggettivo di licenziamento mentre, e al contempo, se l'improduttività della prestazione ovvero le ragioni tecnico-organizzattive si pongono alla base della necessità di sopprimere la postazione (per perdita di interesse in una prestazione economicamente non sostenibile), indubbiamente si rientra nell'alveo del giustificato motivo oggettivo.

Chiaramente, nell'era del Jobs Act il richiamo al giustificato motivo oggettivo porta a determinate conseguenze in termine della tutela reale, oramai non più prevista.
Ma questo è un altro argomento.