LA GIURISPRUDENZA

Il consenso informato e l'esclusione della "colpa lieve"

| 05/02/2014

Lex24

Due ultime Sentenze della Quarta Sezione Penale della Suprema Corte la n. 46753/2013 e n. 2347/2014, tornano ad occuparsi del rilievo, nell’attività professionale medica, del rispetto dei precetti relativi al “consenso informato” ed a quelli che si richiamano alle Linee Guida ed agli standard diagnostico terapeutici. 

In particolare, in tema di consenso informato, possiamo rilevare come la sentenza più recente, quella del 20 gennaio u.s abbia dettato una sorta di “vademecum riassuntivo” per la corretta comprensione del tema del “consenso del paziente”. 

Ed infatti la Sentenza ripercorre la stessa ragion d’essere del consenso informato, ricordando come principio di diritto che “l’attività medica-chirurgica per essere legittima, presuppone il “consenso” del paziente, che non si identifica con quello di cui all’art. 50 c.p. (il cui testo recita – non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne, ndr)  ma costituisce il presupposto di liceità del trattamento: infatti, il medico di regola ed al di fuori di taluni casi accezionali (allorchè il paziente non sia in grado per le sue condizioni di prestare un “qualsiasi” consenso o dissenso, ovvero più in generale ove sussistano le condizioni dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p. (il cui testo recita - Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sè od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, nè altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Ndr) non può intervenire senza il consenso, o malgrado il dissenso, del paziente. 

Ed ancora sempre sul punto : “in questa prospettiva il “consenso” per legittimare il trattamento terapeutico, deve essere “informato”, cioè espresso a seguito di una informazione completa, da parte del medico, dei possibili effetti negativi della terapia e dell’intervento chirurgico, con le possibili controindicazioni e l’indicazione della gravità  degli effetti del trattamento.

Il consenso informato, infatti, ha come contenuto concreto (per il paziente) la facoltà non solo di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale.

Tale conclusione, fondata sul rispetto del diritto del singolo alla salute, tutelato dall’art. 32 della Costituzione (per il quale i trattamenti sanitari sono obbligatori nei soli casi espressamente previsti dalla legge) sta a significare che il criterio di disciplina della relazione medico-malato, è quello della libera disponibilità del bene salute, da parte del paziente, in possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio stesso della vita e che deve essere rispettata dal sanitario. (Cassazione Penale Sez. 4°, n. 37077/2008)”. 

Così chiarito e ribadito il contenuto e l’ambito logico-giuridico del “consenso informato” la Sentenza n. 2347 ha poi ulteriormente precisato a contrariis  : “la mancanza o la invalidità, per altre ragioni, del consenso informato (informativa non completa o non fornita da un medico, ndr) determina l’arbitrarietà del trattamento medico-chirugico, e la sua rilevanza penale, in quanto posto in violazione della sfera personale del soggetto e del suo diritto di decidere se permettere interventi estranei sul proprio corpo, ma la valutazione del comportamento del medico, sotto il profilo penale (ovvero) quando si sia in ipotesi sostanziato  in una condotta (vuoi omissiva vuoi commissiva) dannosa per il paziente, non ammette un diverso apprezzamento a seconda che l’attività sia stata con od in assenza di consenso.

Cosicchè il giudizio sulla “sussistenza della colpa” non presenta differenza di sorta a seconda che vi sia stato o no il consenso informato del paziente.” 

Ciò chiarito, i Giudici della 4° Sezione della Corte, nel precisare meglio il rapporto e la validità dei concetti di consenso e di accertamento della colpa medica hanno poi concluso : “quindi il consenso informato non integra una scriminante dell’attività medica poiché espresso da parte del paziente a seguito di una informazione completa sugli effetti e le possibili controindicazioni di un intervento chirurgico, rappresenta solo un vero e proprio presupposto per la liceità dell’attività del medico che somministra il trattamento, al quale (medico) non è attribuibile un generale “diritto di curare”  a prescindere dalla volontà dell’ammalato (così come meglio precisato da Cass. Pen. Sez. 4 n. 11335/2008)”. 

Così sottolineato l’ambito di valenza del “consenso all’atto medico” le Sentenze richiamate offrono più di uno spunto per comprendere la portata delle Linee Guida che possono considerarsi come il filo di Arianna, nell’eseguire una corretta prestazione medica. 

In merito rileviamo come la sentenza n. 46753/13 testualmente rammenta : “Le Linee Guida per avere rilevanza nell’accertamento della responsabilità del medico, devono  indicare “standard diagnostici terapeutici, conformi alle regole dettate dalla migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente e non devono essere ispirate ad esclusive logiche di economicità della gestione, sotto il profilo del contenimento delle spese, in contrasto con le esigenze di cura del paziente”. 

Tale specifica osservazione si scontra, in modo frontale, con il contenuto di tanti standard introdotti nell’ambito delle Aziende Sanitarie, che hanno come prima esigenza quella del limitare le spese di gestione e possono, con la loro stessa esistenza, condizionare la condotta professionale degli operatori sanitari. 

Ancora la medesima pronuncia, ove questo dovesse accadere, prevede il dovere : “del sanitario di disattendere indicazioni stringenti dal punto di vista economico che si risolvano in un pregiudizio per il paziente. Solo nel caso di linee guida conformi alle regole della migliore scienza medica, sarà poi possibile utilizzarle come parametro per l’accertamento dei profili di colpa, ravvisabili nella condotta del medico”. 

Sempre in merito alle linee guida osserviamo come la Sentenza n. 2347/2014, faccia specifico riferimento a queste, proprio per poter considerare l’applicazione del nuovo “più favorevole” parametro della non rilevanza penale della colpa lieve disposto dall’art. 3 della Legge 8.11.2012 n. 189. 

A tale miglior trattamento, infatti, potrà richiamarsi solo quel medico che, nell’esercizio del suo operato,  si sia attenuto “a linee guida ed a buon pratiche accreditate dalla comunità scientifica” che per essere tali devono potersi definire “direttive solidamente fondate e come tali riconosciute” e corroborate dal sapere scientifico. 

Resta infine sempre al Giudice, nella valutazione del singolo caso, ricorrere ai propri consulenti affinchè questi nel verificare particolarità specifiche del caso concreto individuino percorsi diagnostici e/o terapeutici alternativi, la cui inosservanza possa concretizzare, diversamente, una condotta medica censurabile.

La relazione del prof. Ugo Sabello

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