ponte morandi

Autostrade, squilibrio concessorio determinante per il negoziato

| 23/7/2020

 In questi giorni la vicenda di Autostrade per l’Italia sta vivacemente animando il dibattito politico.

L’opinione pubblica, infatti, è divisa in due fazioni contrapposte ed è impegnata in un’appassionata disquisizione su chi vincerà all’esito delle trattative tra il Governo ed il socio di riferimento di ASPI (la famiglia Benetton).

Per capire l’oggi, però, bisogna fare un salto indietro nel tempo, e cioè tra il 2006 e il 2008, quando l’Anas e Autostrade per l’Italia sottoscrissero lo schema di convenzione unica con il quale la prima affidò alla seconda la costruzione e l’esercizio di 2854,6 Km di autostrade.

In particolare, si vuole qui richiamare l’attenzione sulle clausole della Convenzione che prevedono la decadenza dalla concessione (art. 9) e la diversa ipotesi di recesso, revoca e risoluzione della medesima Convenzione (art. 9 bis).

In breve, l’articolo 9 stabilisce – tra l’altro -  che nel caso di decadenza il Concessionario ha diritto al pagamento di un importo corrispondente al valore attuale netto dei ricavi della gestione, prevedibile alla data del provvedimento di decadenza sino alla scadenza della concessione, al netto dei relativi costi, oneri, investimenti ed imposte prevedibili nel medesimo periodo, scontati ad un tasso di rendimento di mercato comparabile e maggiorato delle imposte che il Concessionario dovrà corrispondere a fronte della percezione dell’importo da parte del Concedente, decurtato: a) dell’indebitamento finanziario netto assunto dal Concedente alla data del trasferimento stesso; b) dei flussi di cassa della gestione percepiti dal Concessionario durante lo svolgimento dell’ordinaria amministrazione decorrente dalla data del provvedimento di decadenza fino alla data di trasferimento della concessione; c) di un ulteriore importo, a titolo di penale, pari al 10% dell’indennizzo complessivo così determinato e salvo il maggior danno subito dal Concedente per la parte eventualmente eccedente la predetta penale forfettaria.

In maniera sostanzialmente analoga, l’articolo 9 bis riconosce al Concessionario il “diritto, nel rispetto del principio dell’affidamento, ad un indennizzo / risarcimento a carico del Concedente in ogni caso di recesso, revoca, risoluzione, anche per inadempimento del Concedente, e/o comunque cessazione anticipata del rapporto di Convenzione pur indotto da atti e/o fatti estranei alla volontà del Concedente, anche di natura straordinaria e imprevedibile, ivi inclusi mutamenti sostanziali del quadro legislativo o regolatorio”.

Indennizzo calcolato con i medesimi criteri da adoperare nell’ipotesi di decadenza, ma con la differenza che l’importo complessivo dovuto non sarebbe ulteriormente decurtato della penale del 10% prevista per la fattispecie (evidentemente ritenuta dalle parti più grave) della decadenza.

Sia nell’uno sia nell’altro caso, però, l’efficacia della decadenza o delle altre vicende estintive della Convenzione è subordinata al pagamento dell’indennizzo da parte del Concedente che, stando ad alcune notizie di stampa, oscillerebbe tra i 23 ed i 25 miliardi!

Ebbene, a qualunque avvocato mediamente attento non sarebbe sfuggita la abnormità di una clausola contrattuale che riconosce ad una delle parti il diritto ad una sorta di buonuscita o di indennizzo nel caso di cessazione anticipata della concessione, prescindendo del tutto dalle cause che hanno impedito al rapporto contrattuale di pervenire alla naturale scadenza.

E non a caso il gruppo di esperti nominato dal Ministro delle Infrastrutture per esprimere un motivato parere che illustri “tutte le possibili implicazioni, sotto il profilo giuridico, delle condotte e delle omissioni di ASPI, con particolare riferimento al perimento del viadotto Polcevera”, parla di “asimmetrico equilibrio tra le parti del rapporto concessorio” “nettamente sbilanciato a favore del concessionario privato”.

E se per gli esperti – esaminati i fatti, la convenzione ed il quadro normativo di riferimento – non può dubitarsi dell’inadempimento di ASPI, la quale è venuta meno ai doveri di custodia e di manutenzione della rete autostradale e segnatamente del viadotto Polcevera, e neppure del fatto che questo inadempimento sia grave, con conseguente potere del Concedente di risolvere unilateralmente la Convenzione, allo stesso tempo i consulenti suggeriscono di privilegiare una diversa soluzione, rimessa alla valutazione politica o legislativa, volta alla rinegoziazione della medesima Convenzione per neutralizzare “i possibili rischi …. discendenti dallo squilibrato contenuto e dalle modalità di approvazione della Convenzione”.

Infatti, la Convenzione del 2007 non solo delinea “una disciplina per più aspetti speciale ed eccentrica rispetto a quella legale (in particolare rispetto a quella prevista dal codice civile e dal codice dei contratti pubblici) e all’apparenza molto sbilanciata dal lato ed in favore del Concessionario”, ma gode anche di una particolare “forza” perché – tanto si scopre se si ha la pazienza di leggere il parere –  fu approvata “ope legis”.

Dunque, pur sussistendo plurime ragioni che – in condizioni di equilibrio contrattuale – avrebbero giustificato la risoluzione della Convenzione per grave inadempimento del Concessionario ed avrebbero anche giustificato l’alea di un probabile contenzioso, nel caso concreto il rischio – comunque non trascurabile nonostante validi argomenti giuridici a favore della tesi della nullità delle clausole della Convenzione rafforzative, in maniera irragionevole, della posizione del Concessionario – che a questi spetti comunque un indennizzo, il cui ammontare sarebbe pari ad una impegnativa manovra finanziaria, suggerisce di addivenire ad un “bonario componimento”, come si usa dire in gergo curialesco.

Ed il Presidente del Consiglio – che di mestiere fa l’avvocato – aveva ben chiari questi scenari quando, brandendo la “revoca” della Concessione, ha portato avanti una serrata trattativa raggiungendo con la controparte un accordo i cui contenuti, però, per il momento sembrano molto vaghi.

In particolare non è chiaro in alcun modo chi dovrà risarcire i danni causati dal crollo del Ponte Morandi, che – stando alle indiscrezioni giornalistiche – ammonterebbero ad oltre tre miliardi di euro.

In altri termini, se la responsabilità del crollo è da imputare ad ASPI, è sul patrimonio di questa che deve gravare il costo del risarcimento; ma l’accordo prevederebbe che l’attuale compagine sociale di ASPI deliberi un aumento di capitale interamente sottoscritto dallo Stato, il quale – quindi - farebbe il suo ingresso come socio, ed anche che la famiglia Benetton ceda il 22% della sua quota ad investitori istituzionali graditi al nuovo socio.

Al netto della complessa operazione societaria, che prevederebbe anche la quotazione in borsa di ASPI, e volendo prescindere del tutto da quanto guadagnerà la famiglia Benetton cedendo il 22% della sua partecipazione in ASPI e dalla futura ed eventuale cessione della rimanente quota, quello che davvero non torna è l’aspetto risarcitorio perché lo Stato, se diventa socio di ASPI, sarà contemporaneamente creditore e debitore.

Certamente se ne saprà di più nei prossimi giorni, quando l’ipotesi di accordo sarà meglio definita, ma la vicenda dovrebbe servire, piuttosto che a dividersi tra amici e nemici dei Benetton, ad una pacata riflessione su un tema particolarmente sensibile: e cioè, privato è sempre sinonimo di efficienza oppure – talvolta – le privatizzazioni (e per certi versi le liberalizzazioni) si prestano a pratiche opportunistiche i cui costi finiscono per gravare sull’intera collettività?

Ed a proposito di liberalizzazioni, tornano alla memoria le famose “lenzuolate” del ministro Bersani che – pur non avendo niente a che fare con la concessione sottoscritta da ANAS e Autostrade per l’Italia – sono abbastanza emblematiche di una stagione politica durata,  con alterne vicende, almeno sino al 2011 ma che ebbe le sue origini in un caldo mese di luglio del 2006, anno che molte categorie ricordano ancora non solo perché l’Italia del pallone vinse i mondiali quanto perché fu letteralmente stravolto il mondo del lavoro intellettuale.

Nelle dichiarate intenzioni della maggioranza politica dell’epoca, quegli interventi legislativi dovevano aprire alla concorrenza il mercato dei servizi professionali offrendo ai giovani un vantaggio competitivo che la regolamentazione di quel settore non favoriva: ben altro è stato l’esito, perché alla fine ci hanno rimesso sia gli anziani sia i giovani, ma neppure ci hanno guadagnato i cittadini e le piccole e medie imprese.

Allora la vicenda Autostrade per l’Italia e la storia delle privatizzazioni e liberalizzazioni di questo paese dovrebbero insegnare che qualunque riforma, se animata da un certo furore ideologico, può generare esternalità non necessariamente positive, specie se – tornando al caso di stretta attualità – è del tutto sbilanciata a favore dell’interesse privato.

E tutto ciò senza ignorare che nell’affaire Autostrade per l’Italia qualche responsabilità si intravede nell’operato dell’amministrazione statale sia nella fase di stipula della convenzione che in quella di esecuzione dell’accordo, non essendo così certo che il Concedente abbia esercitato quei poteri di controllo che pure la detta convenzione gli attribuiva.

 

Vetrina