BANCAROTTA

La bancarotta “riparata”: limiti e confini

| 26 Luglio 2012

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Nella disciplina del fallimento, ed in particolare con riferimento alle fattispecie penali previste al suo interno, il Legislatore non ha inserito un’apposita previsione della c.d. “bancarotta riparata”.



Si tratta, infatti, di una ipotesi di origine giurisprudenziale, che viene in rilievo nelle vicende di bancarotta patrimoniale prefallimentare.



Il Legislatore ha voluto, in questo modo, sanzionare non l’eventuale danno creato al terzo creditore del fallito, ma la mera messa in pericolo della possibilità di soddisfacimento del credito stesso.



Come noto, il reato di bancarotta fraudolenta si considera consumato solo con la dichiarazione di fallimento del Tribunale. E’ solo da tale dichiarazione, dunque, che potrà essere valutata l’effettiva messa in pericolo della garanzia patrimoniale dei creditori.



Ma che valore dare alle condotte realizzate prima di questo momento?



Nulla quaestio con riferimento ai casi in cui la condotta del soggetto agente porti l’impresa ad una situazione di conclamata insolvenza prodromica all’accertamento da parte del Tribunale a mezzo della apposita dichiarazione di fallimento. Saranno, infatti, proprio tali condotte ad essere poste ad oggetto della responsabilità penale per la bancarotta fraudolenta.



Vi è di più, per giurisprudenza ormai consolidata, il reato è configurabile anche nei casi in cui, una volta avviata e conclusa la procedura fallimentare, nessun reale danno si sia prodotto in capo ai creditori.



La Corte di Cassazione ha invero chiarito, con la sentenza n. 39635 del 2010, che “il fatto che a conclusione della procedura fallimentare il fallimento, anche per effetto delle azioni di recupero del curatore fallimentare, si risolva in bonis non esclude la configurabilità del delitto di bancarotta per distrazione”.


Discorso diverso deve essere fatto invece per i casi in cui, una volta realizzate condotte tipiche della bancarotta, siano successivamente, ma sempre prima della dichiarazione di fallimento, intervenuti altri comportamenti questa volta “positivi” che abbiano in qualche modo ripianato o comunque reintegrato il patrimonio, anche se sia comunque intervenuta poi la dichiarazione di fallimento.



Sono questi i casi della c.d. bancarotta riparata, cioè quei casi in cui l’imprenditore, prima della dichiarazione di fallimento, ponga in essere tutta una serie di attività contrarie rispetto a quelle tipiche della bancarotta, finalizzate a ripianare la situazione patrimoniale dell’impresa.



Tali condotte pongono problemi di configurabilità del reato, poiché la pericolosità delle stesse deve essere valutata non già quando queste si realizzano, bensì nel momento in cui il reato si consuma e dunque, si ripete, al momento della dichiarazione giudiziale di fallimento.



Al riguardo, la Corte di Cassazione, con la pronuncia n. 39635 del 2011, ha chiarito che “ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta, il pregiudizio ai creditori deve sussistere al momento della dichiarazione giudiziale di fallimento, non già al momento della commissione dell’atto antidoveroso; di conseguenza, non è configurabile alcun illecito, laddove la capacità pregiudizievole della condotta del soggetto attivo sia stata eliminata prima dell’apertura della procedura, non essendovi nessun potenziale danno per i creditori”.



A tale stregua, dunque, l’intervento di eventuali condotte reintegratorie del patrimonio sarà idoneo a “neutralizzare” in concreto i pregressi comportamenti illeciti.



Invero “la tralaticia affermazione che l’offesa incriminata con la previsione della bancarotta fraudolenta per distrazione è realizzata mediante la messa in pericolo delle ragioni dei creditori e che il pregiudizio recato alla massa è in re ipsa nella produzione di un ammanco, va dunque corretta e integrata dal rilievo che ciò è vero con riferimento alla situazione di ammanchi che non sono stati reintegrati, o come si suole dire ripianati, prima del fallimento e che costituiscono distrazioni proprio perché obiettivamente e soggettivamente idonei a produrre danno ai creditori del fallimento” (Cass. Pen., Sez. V, n. 39043/2007).



In questi casi viene a mancare la pur minima offensività al bene giuridico tutelato. Infatti, anche se gli interessi dei creditori vengono in qualche modo lesi dalle condotte realizzate dall’imprenditore, la loro riparazione prima della dichiarazione di fallimento fa venire meno la lesione stessa.



Sarà dunque priva di effetti penalmente rilevanti la successiva dichiarazione di fallimento, qualora quest’ultima si verifichi per cause del tutto estranee alla sfera di rischio delle condotte “riparate”.



L’accoglimento da parte della giurisprudenza della figura della bancarotta riparata, non deve però far pensare che non si siano rinvenuti alcuni profili problematici.



Per esempio, il Legislatore non ha mai disciplinato, codificato, dettagliato o comunque definito le condotte di bancarotta riparabili e quelle irreparabili.



Eppure sembrerebbe possibile, per esempio, differenziare in tal senso le condotte in base alla natura dei beni oggetto dei comportamentidistrattivi. Con riferimento ai beni fungibili, infatti, nessun problema si pone circa la possibilità di una loro reintegrazione prima della declaratoria di fallimento. Discorso diverso, invece, dovrà essere fatto riguardo ai beni infungibili, che in linea di principio non potranno mai essere oggetto di condotte riparatorie.



Basti prendere come esempio il caso di un imprenditore che occulti dal patrimonio un bene immobile sottoposto ad ipoteca e, in un secondo momento, reintegri il patrimonio con liquidità o altri beni. E’ chiaro che, in un siffatto caso, nonostante il patrimonio sia stato reintegrato, nel momento in cui verrà emessa la dichiarazione di fallimento non si potrà fare riferimento all’ipotesi di bancarotta riparata, in quanto il creditore ipotecario avrà subito un danno, per l’appunto, irreparabile.



Quanto appena detto, acquista maggiore rilievo vista l’estesa interpretazione che viene data della locuzione “suoi beni”, contenuta nell’art. 216 della legge fallimentare. La giurisprudenza fa rientrare nell’oggetto della condotta della bancarotta “tutti gli elementi del patrimonio dell’imprenditore, compresi non soltanto i beni suscettibili di utilizzazione e trasformazione immediata, ma anche i beni strumentali e persino quelli futuri, quando non si atteggino come mere aspettative: invero, l’oggetto materiale della bancarotta è costituito da quel complesso di rapporti giuridici economicamente valutabili (cose materiali ediritti) che fanno capo all’imprenditore e rappresentano la garanzia delle ragioni della massa dei creditori, e sui quali può incidere l’illecita manomissione in danno di costoro” (Cass. Pen., Sez. V, n. 16606/2010).



Discorso analogo accostando le vicende della bancarotta pre-fallimentare con le condotte poste in essere in un momento successivo al fallimento.



Infatti, come già precisato in precedenza, quanto fin d’ora detto rileva solo nei casi di bancarotta pre-fallimentare; mentre permane la penale rilevanza delle condotte di bancarotta post-fallimentare. In questi casi infatti la sentenza di fallimento opera quale presupposto del reato e non come momento consumativo dello stesso. Un istituto come quello della bancarotta riparata, dunque, non avrebbe il tempo materiale di dispiegare i suoi effetti.



Ci si trova dunque a constatare come - ancora una volta - l’inerzia del Legislatore abbia imposto ai Giudici di intervenire per definire una fattispecie caratterizzata da ampi margini di applicazione e che, proprio per questo motivo, andrebbe definita in sede legislativa e non nella prassi giudiziaria*.

* Alla stesura dell'articolo ha collaborato il dr. Gianluca Marra.

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- Ventiquattrore Avvocato, 1.2.2010 - n. 2 - p.74, Riforma del diritto fallimentare e delitto di bancarotta fraudolenta

- CAS - Sezione 5 Penale: SEN del 22-09-2009, n. 36595

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