APPALTI

L'informativa antimafia e la "White List"

| 10 Gennaio 2013

L. 190/2012

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È da tempo che anche il legislatore italiano tenta di consolidare nel nostro ordinamento un nuovo istituto, quello della cosiddetta “white list”, ossia l’elenco delle imprese che, aspirando ad avere, direttamente od indirettamente (ossia tramite subappalto) rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, vengono sottoposte ad apposite verifiche non risultando soggette ad infiltrazione mafiosa[1]. La finalità dell’istituto è di fatto la medesima prevista, per le grandi opere, dall’art. 176 c. 3, lett. e) del Codice degli appalti, il quale impone l’adozione di protocolli di legalità, attuativi delle linee guida emanate dal Comitato di alta sorveglianza sulle grandi opere previsto dall’art. 180 del Codice, nelle quali è contemplata anche la sottoposizione all’informativa antimafia per le ditte assegnatarie di subappalti e subcontratti di valore inferiore alla soglia prevista per legge ai fini dell’applicazione dell’art. 10 d.P.R. 252/1998.

Con la legge 6 novembre 2012, n. 190, recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, è stato radicalmente modificato - per l’esercizio di attività in determinate attività imprenditoriali che si assumono essere sottoposte a maggiore rischio di infiltrazione mafiosa – il precedente sistema relativo all’informazione antimafia. Ciò attraverso l’istituzione di appositi elenchi, le white list appunto, l’iscrizione ai quali dovrebbe soddisfare i requisiti per l’informazione antimafia.

In particolare la disciplina è contenuta nell’art. 1 commi 52 – 56 legge 190/2012 i quali prevedono l’istituzione, presso ciascuna prefettura della provincia in cui l'impresa ha sede, di una apposita lista dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa ed operanti nei settori di cui all’art. 53. L'iscrizione in tali elenchi dovrebbe soddisfare i requisiti dell'informazione antimafia necessaria per l'esercizio della relativa attività.

La prefettura effettua, infatti, verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell'impresa dall'elenco.

Tuttavia, per il definitivo superamento della controversa disciplina relativa alla c.d. informative antimafia (sia tipiche ossia interdittive, che 'atipiche') , si dovrà ancora attendere l'approvazione – che dovrebbe avvenire entro 60 giorni dall’entrata in vigore della legge in esame - di un apposito regolamento che disciplini le concrete modalità di funzionamento della white list. L’art. 56 demanda, infatti, ad un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta dei Ministri per la pubblica amministrazione e la semplificazione, dell'interno, della giustizia, delle infrastrutture e dei trasporti e dello sviluppo economico, l’individuazione delle modalità per l'istituzione e l'aggiornamento dell'elenco di cui al comma 52, nonché per l'attività di verifica. Fino ad allora occorrerà comunque fare riferimento alla vecchia disciplina che ha determinato non poche contraddizioni tra le certificazioni rilasciate dalla Camera di Commercio (il più delle volte emesse su un format generico) da un lato, e quelle rilasciate dalla Prefettura, frutto, invece, di una verifica interforze (Guardia di Finanza, Polizia, Carabinieri, Dia), e quindi più pregnanti e mirate, dall’altro.

Volendo concentrare l’attenzione sulla effettiva novità introdotta dalla nuova legge anticorruzione, ciò che cambia davvero sono le modalità con cui andrà ad effettuarsi la verifica del rischio infiltrazioni mafiose previsto per le imprese operanti in alcuni settori 'c.d. sensibili' - già previsti nella Direttiva del Ministro Maroni n. 4610 del 13 giugno 2012 - individuati dall’art. 53 nei seguenti ambiti:

a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;

b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;

c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;

d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;

e) noli a freddo di macchinari;

f) fornitura di ferro lavorato;

g) noli a caldo;

h) autotrasporti per conto di terzi;

i) guardiania dei cantieri

Ed infatti, la “documentazione antimafia”, che sostituisce le c.d. “informative prefettizie”, necessaria per effettuare le verifiche preliminari per la redazione e l'inserimento nella white list continua ad essere quella prevista dall'art. 84 del c.d. Codice Antimafia (d.lgs. 159/11). Essa è costituita:

a) dalla 'comunicazione antimafia', che attesta la sussistenza di una causa di decadenza, sospensione o divieto di cui all’articolo 67, essa riguarda in particolare i soggetti sottoposti ad una misura di prevenzione antimafia;

b) dall’'informazione antimafia', che attesta, oltre a quanto previsto dalla 'comunicazione antimafia', anche eventuali ipotesi legate alla permeabilità mafiosa delle imprese e/o delle società soggette a verifica.

In quest'ultima circostanza l'eventuale verifica positiva (ossia l'accertamento del pericolo di condizionamento mafioso) determina l'interdizione dell'impresa a contrarre con la P.A. e quindi, la impossibilità di iscrizione nella 'White List'.

Per le imprese che saranno iscritte alla White List, e che saranno ritenute, quindi, 'non soggette a rischio di infiltrazione mafiosa” la legge semplifica il percorso previsto dalla ancora vigente normativa nel senso che le stesse non dovranno più attendere – come accade, invece, oggi - la singola verifica da parte della Prefettura per dar corso a tutte le attività conseguenziali alla sottoscrizione di una appalto pubblico, basterà semplicemente essere iscritte alla White List. Si tratta di una novità di estremo rilievo pratico se si considera che oggi la verifica comporta tempi lunghissimi e rischi elevati per le imprese, le quali in alcuni casi dopo avere sottoscritto i contratti di appalto – anche per rilevanti importi - , proceduto alla consegna dei lavori, installato i cantieri, assunto operai, acquistato mezzi, possono vedersi recapitare - anche dopo diversi mesi - una informativa “atipica” e\o “interdittiva” che determina la risoluzione immediata e di diritto (nel caso dell'interdittiva) del contratto motivata da cause ostative connesse alla prevenzione del fenomeno mafioso[2].

Tale normativa va peraltro coordinata con altre vigenti e ció sia allo scopo di evitare che il sistema delle liste di soggetti ritenuti idonei si sovrapponga con altri, sia al fine di considerare correttamente i requisiti necessari per l’inserimento nelle white list. In tale contesto merita una attenta valutazione quanto previsto dall’art. 4 comma 13 del decreto sviluppo (d.l. 70/2011) secondo il quale per l'efficacia dei controlli antimafia nei subappalti e subcontratti successivi ai contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, presso ogni prefettura e' istituito l'elenco di fornitori e prestatori di servizi non soggetti a rischio di inquinamento mafioso, ai quali possono rivolgersi gli esecutori dei lavori, servizi e forniture. La prefettura effettua verifiche periodiche circa la perdurante insussistenza dei suddetti rischi e, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell'impresa dall'elenco. Negli stessi termini merita analoga valutazione il decreto Antitrust (legge 24 marzo 2012 n. 27, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitivita') il cui art. 5 ter prevede che, al fine di promuovere l'introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, all'Autorità' garante della concorrenza e del mercato e' attribuito il compito di segnalare al Parlamento le modifiche normative necessarie, nonché di procedere alla elaborazione di un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale di cui tener conto in sede di concessione di finanziamenti pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni ed in sede di accesso al credito bancario.

Il Regolamento di attuazione dell’art. 5 ter prevede espressamente che l’iscrizione ad una white list sia condizione per l’incremento del punteggio base per l’attribuzione del rating (cfr. art. 3 lett.e del Regolamento). L’elenco delle imprese gestito dalla normativa antitrust privilegia inoltre quelle imprese che si dotino di un codice etico, abbiano organismi di controllo interno quali quelli previsti dal d.lgs. 231/2001, ovvero aderiscano ai protocolli di legalità.

Si ritiene importante evidenziare come pur non prevedendo il complesso normativo in esame un vero e proprio obbligo di adozione, da parte delle imprese che mirano ad essere inserite nelle white list, di un modello di organizzazione ex d.lgs. 231/2001, il dotarsi di modelli di comportamento permei la gran parte requisiti e delle circostanze al verificarsi delle quali si ottiene valutazione positiva in termini di punteggio rating. A tal fine si ritiene utile evidenziare che sono elementi di valutazione maggiormente positiva:

a) il rispetto dei protocolli di legalità di Confindustria e Ministero dell’interno, come rinnovati nel 2012, e relative linee guida espressamente prevedono che l’adozione dei comportamenti dei protocolli integrano le procedure adottate ai fini 231/2001 che fanno parte del più ampio sistema di gestione interno aziendale;

b) l’adozione di processi di Corporate Social Responsability;

c) adesione a codici etici di autoregolamentazioni di categoria.

E, invece, condizione per l’ottenimento del punteggio base l’assenza di condanne e provvedimenti cautelari per illecitdies L. 231/01 e, quanto alle persone fisiche, assenza di condanne per i reati che impegnano la responsabilità dell’Ente ai sensi del d.lgs. 231/01.

In tale contesto si inserisce, infine, anche la previsione normativa di cui all’art. 3 del Codice delle Imprese (L. 180/11) in forza del quale le imprese che non sottoscrivono il Codice Etico da un lato, non possono far parte delle Associazioni di Categoria a cui avrebbero, invece, diritto di iscriversi e dall’altro non possono usufruire di una serie di benefit legati alla velocizzazione di alcune procedure amministrative, ivi inclusa la verifica antimafia.

Volendo concludere è evidente come un ruolo fondamentale, anche di coordinamento della normativa in continua evoluzione, sarà riservato all’emanando regolamento di attuazione della legge 190/2012. L’auspicio è quello di un documento che sappia riservare ambiti di interlocuzione e\o di contraddittorio tra le imprese e le prefetture con particolare riferimento alla eventuale avvio, da parte dell’Ufficio territoriale, della procedura di cancellazione. La previsione di un momento di confronto anche riservato costituirebbe, infatti, una pur minima ma fondamentale garanzia a fronte di un potere, talvolta esercitato con modalità troppo diversificate tra loro, dell’U.T.G. (e del G.I.M.).

Tale esigenza emerge dal contesto applicativo delle informative tipiche ed atipiche le quali, pur costituendo un istituto fondamentale e necessario, troppo spesso sono state emesse senza una approfondita attività istruttoria, ma sulla base di una mera raccolta di informazioni, a volte datate, inattuali e palesemente contraddittorie rispetto a recenti comportamenti antimafia assunti dalle imprese soggette a verifica. Non sono, infatti, inconsuete ipotesi in cui imprese destinatarie di informativa atipica ed in alcuni casi addirittura interdittiva, erano, in realtà, soggetti, che avevano denunciato il racket delle estorsioni della mafia (circostanza questa prevista come elemento di positiva valutazione del punteggio base rating dall’art. 3 comma 4 del Regolamento ex art. 5ter decreto legge 1/2012) o che erano state riconosciute vittime di mafia, con contestuale risarcimento dei danni disposto da sentenze emesse dai tribunali territoriali.

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[1] Cfr. ad esempio l’art. 16 d.l. 28 aprile 2009, n. 39, recante interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella regione Abruzzo nel mese di aprile 2009; art. 3-quinquies d.l. 25 settembre 2009, n. 135, , recante disposizioni per garantire la trasparenza e la libera concorrenza nella realizzazione delle opere e degli interventi connessi allo svolgimento della rassegna “Expò Milano 2015”.

[2] Ciò accadeva ed accade perchè i tempi del Gruppo Misto Interforze (G.I.M. - che ha sede presso le Prefetture) per il rilascio dell'informativa erano e sono particolarmente dilatati, anche a causa del percorso particolarmente complesso che deve seguire l’intera procedura.